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Impegno cauzione definitiva in favore della stazione appaltante valida fino al collaudo dei lavori

Risulta dunque che la clausola contrattuale fa espresso rinvio al D.lgs n. 163/2006 art. 75, che a sua volta richiama l’art. 113 del medesimo decreto legislativo con il terzo motivo del ricorso incidentale la Controinteressata ha censurato l’ammissione alla gara di una terza impresa –la Beta Appalti s.r.l.- per avere questa prodotto in gara un polizza fideiussoria contenente l’impegno a costituire la cauzione definitiva valida fino alla scadenza del 12° mese dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, in asserita violazione dell’articolo 113 del D.lgs 163/2006 e dell’art. 9 del bando, che richiedeva invece l’impegno del fideiussore a rilasciare la relativa cauzione definitiva in favore della stazione appaltante valida fino al collaudo dei lavori.

 

A sostegno della censura la ricorrente incidentale ha richiamato la sentenza n. 2806 del 28.11.2011 di questo TAR, confermata con sentenza n. 631/2012 del C.G.A. Sicilia, rilevando come l’impegno del fideiussore contenente un’espressa limitazione temporale di efficacia della cauzione (dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori), diversa da quella richiesta dalla lex specialis di gara ( data di emissione del certificato di collaudo ), sarebbe inidoneo a garantire l’interesse della stazione appaltante, in ragione del fatto che le operazioni di collaudo possono effettuarsi anche dopo i 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori .
Neanche tale censura merita condivisione.
Si osserva che la polizza prodotta in gara dalla Beta Appalti s.r.l. -dopo aver previsto al punto a) l’impegno a rilasciare la garanzia di cui al comma 2 dell’articolo 30 delle legge 109/94 valida fino alla scadenza del 12° mese dalla data di ultimazione dei lavori, prevede al successivo punto b) della stessa appendice che “la presente polizza viene prestata in conformità a quanto previsto dall’articolo 75 del D.lgs 163/2006” ed altresì che gli articoli “richiamati nel contenuto dello schema tipo 1.1, di cui al DM 123 del 12/03/2004, devono intendersi e corrispondere agli articoli del D.lgs n. 163 del 12/04/2006 che hanno sostituito ed abrogato la legge 109/94”.
Risulta dunque che la clausola contrattuale fa espresso rinvio al D.lgs n. 163/2006 art. 75, che a sua volta richiama l’art. 113 del medesimo decreto legislativo.
Ebbene, ritiene il Collegio che l’espresso richiamo al combinato disposto di tali norme, contenuto nella polizza, valga a chiarire l’effettiva volontà delle parti (compagnia di assicurazione da una parte e impresa concorrente dall’altra) di ancorare la durata della cauzione definitiva al collaudo provvisorio, ovvero al più lungo termine di 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori, e non di offrire una garanzia di portata inferiore rispetto a quanto richiesto dal bando di gara.
Va tenuto conto, infatti, che secondo quanto disposto dall’art. 141 del D.lgs n. 163/2006 il collaudo deve avvenire entro sei mesi dall’ultimazione dei lavori ; ne consegue che, facendo applicazione dei principi civilistici in materia di interpretazione dei contratti (artt. 1363 e 1367 cod. civ.), la dichiarazione di impegno a costituire la cauzione definitiva valida fino alla scadenza del 12° mese dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato va interpretato nel senso che la compagnia assicurativa ha inteso fornire una garanzia aggiuntiva che opera per ulteriori sei mesi, anche oltre l’espletamento del collaudo effettuato nel termine di legge ( cfr. C.G.A.R.S. 28.07.2011, n. 516)
Diversa è infine la fattispecie oggetto della sentenza n. 2806/2011 di questo TAR e della sentenza n. 631/2012 del C.G.A.R.S., nella quale il Giudice di appello ha ritenuto prevalente la dichiarazione, e quindi la volontà negoziale, in ordine alla limitazione temporale della garanzia, perché la dichiarazione che eventuali clausole contrarie o difformi rispetto alla legge si dovessero intendere automaticamente abrogate e sostituite dalla disciplina vigente risultava inserita topograficamente prima della dichiarazione in ordine alla limitazione temporale della garanzia, presentandosi dunque in diretto contrasto con quanto successivamente precisato (e sopra riferito) in ordine alla limitazione temporale della garanzia medesima.
In definitiva, anche tale ultima terza censura del ricorso incidentale è infondata, sicchè il ricorso incidentale stesso deve essere respinto.
a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla  sentenza  numero 1578 del 30  maggio  2013  pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

 

Sentenza integrale

N. 01578/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02371/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2371 del 2012, proposto da:
Impresa Ricorrente Paolo s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Benedetta Caruso, Gabriella Caudullo, con domicilio eletto presso il loro studio in Catania, viale Raffaello Sanzio 60;

contro
Comune di Catania, rappresentato e difeso dall’avv. Walter Perez, domiciliato presso la sede dell’Avvocatura comunale in Catania, via G. Oberdan,141;

nei confronti di

Controinteressata Costruzioni s.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Lo Presti, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, viale XX Settembre N. 43;
Alfa s.r.l.;

per l’annullamento

– del verbale di gara del 7 febbraio 2012, nella parte in cui l’impresa Alfa s.r.l. è stata ammessa alla gara indetta per l’affidamento dei lavori di “ripristino delle condizioni igienico sanitarie e di parziale rifacimento degli impianti dell’I.C. Fontanarossa”;

– del verbale di gara del 22 maggio 2012 nella parte in cui la gara de qua è stata provvisoriamente aggiudicata all’impresa Controinteressata Costruzioni;

– della nota dell’amministrazione comunale n. 220376 del 3 luglio 2012;

– del provvedimento dirigenziale B 16/559 del 04.09.2012 di aggiudicazione definitiva della gara de qua, non comunicato;

– dell’art. 17 del bando di gara ove interpretato nel senso di consentire alle imprese ausiliarie di partecipare alla procedura di gara de qua senza produrre la dichiarazione ai sensi del Protocollo di legalità sottoscritta da tutti i legali rappresentanti;

– dell’art. 13 del bando di gara ove interpretato nel senso di consentire ai concorrenti sprovvisti dell’attestato SOA di partecipare alla procedura di gara de qua avvalendosi dell’attestazione di qualificazione SOA di altro soggetto;

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la Controinteressata Costruzioni ed il conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto, nonché per il risarcimento dei danni subiti a causa della mancata aggiudicazione.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Catania e della Controinteressata Costruzioni;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Controinteressata Costruzioni s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 aprile 2013 il dott. Giuseppa Leggio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Il Comune di Catania ha indetto una gara, mediante pubblico incanto, per l’affidamento dei lavori di <<ripristino delle condizioni igienico sanitarie e di parziale rifacimento dell’I.C. Fontanarossa >> per l’importo complessivo di Euro 312.051,06, compresi gli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso.

Il bando ha indicato, per le lavorazioni di cui si compone l’intervento, le categorie OG1, classifica I, per l’importo di Euro 184.534,10, e OG11, classifica I, per l’importo di Euro 127.516,96, specificando che la categoria OG11, classifica I, è “scorporabile/subappaltabile” (punto 3.6).

Alla gara in argomento hanno partecipato diverse ditte tra cui la ricorrente impresa Ricorrente Paolo e la controinteressata Controinteressata Costruzioni s.r.l., che all’esito delle operazioni di gara è risultata aggiudicataria con il ribasso del 24,3018%.

Avverso i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, nonché avverso i verbali di gara meglio specificati in epigrafe, l’impresa Ricorrente Paolo, seconda classificata con il ribasso del 24,3000%, ha proposto il ricorso in esame, ritualmente notificato e depositato, sollevando le seguenti censure di diritto:

1) Violazione della lex specialis di gara – Violazione art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 – Violazione art. 88 del d.p.r. n. 207/2010 – Violazione dell’art. 1325 c.c. e dell’art. 1346 c.c. – Violazione della par condicio tra le imprese.

2) Violazione della lex specialis – Violazione dell’articolo 38 comma 1 lettera i) del d.lgs. 163/2006 – Violazione del D.A. del 24 febbraio 2006.

3) Violazione del punto 17 del bando di gara – Violazione della lex specialis di gara – Violazione della par condicio tra imprese.

4) Violazione dell’art. 40 del d.lgs. n. 163/2006 – violazione art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 – violazione della par condicio tra imprese.

L’impresa ricorrente ha sostenuto che una delle imprese partecipanti alla gara, la impresa Alfa s.r.l., avrebbe dovuto essere esclusa per una serie di irregolarità relative alla sua partecipazione, ed in particolare per avere prodotto in sede di gara un contratto di avvalimento carente di elementi essenziali quali la specifica indicazione delle risorse e dei mezzi a disposizione.

La Alfa, inoltre, avrebbe prodotto un D.U.R.C. rilasciato dal CERAPIDS, struttura provinciale della Edilcassa Sicilia, la quale non fa parte dei soggetti che hanno sottoscritto, presso il Ministero del lavoro, l’avviso comune del 16 dicembre 2003 e la convenzione del 15 aprile 2004, né hanno sottoscritto, presso l’Assessorato Regionale LL.P.P., l’intesa del 24 gennaio 2005, poi rinnovata con successiva intesa del 22 ottobre 2008, disciplinanti il rilascio del D.U.R.C..

La ricorrente ha inoltre rilevato l’illegittimità dell’ammissione in gara dell’impresa Alfa s.r.l. per non avere reso il legale rappresentante dell’impresa ausiliaria la dichiarazione ai sensi del Protocollo di Legalità e della Circolare Ass.to Reg.le LL.PP. n. 593 del 31 gennaio 2006, ed infine perché l’impresa sarebbe priva di attestazione SOA.

Con l’esclusione della Alfa dalla gara e la rideterminazione della media l’Impresa Ricorrente si aggiudicherebbe la gara de qua.

La ricorrente ha quindi chiesto l’annullamento dei provvedimenti impugnati ed il risarcimento dei danni conseguenti all’omessa aggiudicazione della gara.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Catania e la controinteressata Controinteressata Costruzioni s.r.l., controdeducendo alle censure di parte ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

Il Comune di Catania ha eccepito la tardività del ricorso, in quanto la ricorrente avrebbe dimostrato di essere a conoscenza “di tutte le informazioni che le avrebbero consentito di proporre ricorso nei termini di legge” già dal 18.06.2012, data in cui ha notificato al Comune un atto di avviso ex art. 243 bis del D.lgs n. 163/2006.

La Controinteressata Costruzioni ha proposto ricorso incidentale, con il quale ha impugnato i verbali di gara del 5 e 13 Dicembre 2011, del 7, 16 e 28 Febbraio, 13 e 24 Aprile 2012, nonché il punto 3.6 del bando se interpretato nel senso che la categoria scorporabile e specialistica OG11 possa essere subappaltata per l’intero importo.

La controinteressata ha rilevato l’illegittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente principale e di un’altra impresa partecipante, la Beta Appalti s.r.l., di modo che l’esclusione di tali ditte garantirebbe comunque l’aggiudicazione in suo favore.

Questi i motivi del ricorso incidentale:

con riferimento alla partecipazione dell’impresa Ricorrente :

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 e 118 del D.Lvo n. 163/2006 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 107, 108, 109 e 170 del DPR n. 207/2010 – Violazione dei principi in materia di gare pubbliche.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 lett. h) ed m quater) del D.L.vo n. 163/2006 – Violazione e falsa applicazione del punto 4) lett. a sub ah e sub am quater) del disciplinare di gara – Violazione dei principi in materia di gare pubbliche – Eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti.

con riferimento alla partecipazione dell’impresa Beta Appalti s.r.l.:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del bando di gara – Violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del D.l.vo n. 163/2006.

Le parti hanno depositato memorie.

All’odierna udienza di discussione la causa è passata in decisione.

DIRITTO

 

Deve preliminarmente essere respinta, in quanto infondata, l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dal Comune di Catania, in quanto il ricorso risulta ritualmente notificato il 27.09.2012, entro il termine di trenta giorni dal 04.09.2012, data di aggiudicazione definitiva dell’appalto.

E’ preliminare l’esame del ricorso incidentale, con il quale sono sottoposte al vaglio giurisdizionale questioni capaci di incidere, ove se ne riscontrasse la fondatezza, sulla sussistenza stessa dell’interesse a ricorrere in capo alla ricorrente principale, in quanto la Controinteressata Costruzioni s.r.l., controinteressata aggiudicataria, ha contestato la legittimità dell’ammissione alla gara dell’offerta presentata dall’odierna ricorrente principale impresa Ricorrente, oltre a quella della società Beta Appalti s.r.l.

Con il primo motivo la ricorrente incidentale ha lamentato la mancata esclusione dell’Impresa ricorrente principale, che sarebbe stata ammessa alla gara in violazione della disciplina relativa al subappalto; questa avrebbe dichiarato di subappaltare interamente i lavori della categoria OG 11 che, essendo categoria specialistica e superando il 15% dell’importo complessivo dei lavori, sarebbe stata subappaltabile solo entro il limite di cui all’art. 118, secondo comma, terzo periodo, ai sensi dell’art. 37, undicesimo comma del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, come modificato dal D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152.

Inoltre, l’Impresa Ricorrente non sarebbe in possesso della qualificazione obbligatoria nella categoria in esame.

La Controinteressata ha impugnato altresì l’art. 3.6 del bando, se interpretato nel senso di consentire l’affidamento in subappalto dell’intero importo della categoria OG11 e non soltanto, invece, del 30% dell’importo della categoria stessa.

La censura non può essere condivisa.

Invero, l’art. 72, quarto comma del D.P.R. 30 dicembre 1999, n. 554, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, trattandosi di un bando pubblicato in epoca antecedente all’entrata in vigore della disciplina posta dall’art. 107, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010, tra le categorie di lavorazioni rientranti nelle “strutture, impianti ed opere speciali” (cd. superspecialistiche) rilevabili ai fini dell’art. 37, undicesimo comma, in termini di subappalto, non contempla quella relativa agli “ impianti tecnologici”, definita con l’acronimo OG11, di talchè quest’ultima correttamente è stata ritenuta dal bando di gara come categoria scorporabile tout court e, come tale, non soggetta ad alcun limite di subappaltabilità ai sensi dell’art. 118, comma 2, terzo periodo, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Quanto all’impugnazione del punto 3.6 del bando, che nel caso di specie consente la subappaltabilità senza limiti della OG 11, rileva il Collegio che la giurisprudenza, in sede di interpretazione dell’art. 13 , comma 7, della legge n. 109/1994 sul divieto di subappalto delle opere generali e specializzate di cui all’art. 72, co. 4, D.P.R. n. 554/1999, ha statuito che il divieto di subappalto può operare anche con riferimento a categorie generali come la categoria OG11 (in quanto tale categoria ricomprende in sé una serie di opere specializzate), precisandosi, tuttavia, che in questo caso, il divieto di subappalto opera solo in relazione alle singole opere speciali ricomprese nella categoria OG11, le quali singolarmente considerate superino la soglia del 15 per cento dell’importo dei lavori (Consiglio di Stato, sezione VI, n. 2306/2007).

Pertanto, le amministrazioni appaltanti che intendano contemplare nei bandi il divieto di subappalto per le opere della categoria OG11, devono “verificare se le singole opere speciali ivi rientranti superino o meno, singolarmente considerate, la soglia del 15 per cento; all’esito di tale verifica il divieto di subappalto dovrà essere riferito solo alle categorie di lavorazioni specializzate che superino detta soglia” ( cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, n. 2306/2007 citata, e TAR Catania, sez. IV, n. 176/2010).

Posto, pertanto, che il divieto di subappalto non può essere previsto per la categoria OG 11 complessivamente considerata, ma esclusivamente per le singole opere speciali in essa ricomprese quando superino la soglia del 15%, si rileva che nella fattispecie in esame la lex di gara non ha individuato singole opere specialistiche cui applicare il divieto e, conseguentemente, non ha previsto alcun limite alla possibilità di subappalto delle lavorazioni della categoria.

Nessuna rilevanza può assumere la circostanza che l’importo complessivo della categoria OG 11, pari a Euro 127.516,96, superi il 15% dell’importo dei lavori – pari a 312.051,06 -, proprio perché nel caso di specie non risulta individuata alcuna lavorazione specialistica all’interno della categoria scorporabile OG11, né la controinteressata ne ha dimostrato in concreto la sussistenza ai fini dell’applicabilità dei limiti del subappalto.

Quanto alla mancata qualificazione dell’Impresa Ricorrente nella categoria in esame, ferma restando la piena subappaltabilità delle opere afferenti alla categoria in esame, il mancato possesso del relativo requisito di qualificazione, seppur obbligatoria, non avrebbe giammai potuto determinarne l’esclusione.

Infondata è altresì la seconda censura del ricorso incidentale, con la quale la controinteressata ha ulteriormente lamentato la mancata esclusione dalla procedura di gara dell’Impresa Ricorrente, che avrebbe reso in maniera incompleta le dichiarazioni richieste dai punti 4) lett. am – quater) e lett. ah) del disciplinare di gara.

Il primo punto, in conformità al disposto dell’art. 38,comma 1, lett. m quater) del D.L.vo n. 163/2006, ha richiesto ai concorrenti di dichiarare <<… di non trovarsi in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile con alcun soggetto partecipante alla presente procedura di gara e di aver formulato l’offerta autonomamente … >> e la ricorrente principale avrebbe omesso di dichiarare di aver formulato l’offerta autonomamente.

Quanto al secondo punto citato, che in conformità al disposto dell’art. 38,comma 1, lett. h) del D.L.vo n. 163/2006, ha richiesto ai concorrenti di dichiarare di non avere iscrizioni nel casellario informatico per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti, la ricorrente principale avrebbe reso una dichiarazione non conforme perché avrebbe limitato la portata dell’attestazione solo all’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

E’ infondata in fatto quest’ultima censura, relativa alla non conformità della dichiarazione resa ex art. 38, comma 1, lett. h) e punto 4 lett. lett. ah) del disciplinare di gara, atteso che risulta dall’esame della domanda di partecipazione alla gara dell’Impresa Ricorrente che il legale rappresentante dell’impresa ha reso due volte la dichiarazione in argomento nel corpo della stessa domanda, una prima volta nel testo precedente alle modifiche introdotte dal Decreto Sviluppo, così come rilevato dal controinteressato, ed una seconda volta in conformità a quanto previsto dal disciplinare, dichiarando “H) di non aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito ai requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento di subappalti, e che nei propri confronti non risulta iscrizione ai sensi dell’articolo 1-ter nel casellario informatico di cui all’articolo 7 comma 10”.

Anche la censura relativa alla non conformità della dichiarazione resa ex art. 38, comma 1, lett. m quater) del D.L.vo n. 163/2006 e punto 4 lett. am – quater) del disciplinare è infondata, in quanto l’impresa Ricorrente ha dichiarato “di non trovarsi, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

L’impresa ha riprodotto in negativo, in toto, il contenuto dell’articolo 38 comma 1, lett. m- quater, secondo il quale sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti “m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”; la dichiarazione è pertanto conforme e completa e non avrebbe potuto comportare l’esclusione della ricorrente principale dalla gara.

Con il terzo motivo del ricorso incidentale la Controinteressata ha censurato l’ammissione alla gara di una terza impresa –la Beta Appalti s.r.l.- per avere questa prodotto in gara un polizza fideiussoria contenente l’impegno a costituire la cauzione definitiva valida fino alla scadenza del 12° mese dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, in asserita violazione dell’articolo 113 del D.lgs 163/2006 e dell’art. 9 del bando, che richiedeva invece l’impegno del fideiussore a rilasciare la relativa cauzione definitiva in favore della stazione appaltante valida fino al collaudo dei lavori.

A sostegno della censura la ricorrente incidentale ha richiamato la sentenza n. 2806 del 28.11.2011 di questo TAR, confermata con sentenza n. 631/2012 del C.G.A. Sicilia, rilevando come l’impegno del fideiussore contenente un’espressa limitazione temporale di efficacia della cauzione (dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori), diversa da quella richiesta dalla lex specialis di gara ( data di emissione del certificato di collaudo ), sarebbe inidoneo a garantire l’interesse della stazione appaltante, in ragione del fatto che le operazioni di collaudo possono effettuarsi anche dopo i 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori .

Neanche tale censura merita condivisione.

Si osserva che la polizza prodotta in gara dalla Beta Appalti s.r.l. -dopo aver previsto al punto a) l’impegno a rilasciare la garanzia di cui al comma 2 dell’articolo 30 delle legge 109/94 valida fino alla scadenza del 12° mese dalla data di ultimazione dei lavori, prevede al successivo punto b) della stessa appendice che “la presente polizza viene prestata in conformità a quanto previsto dall’articolo 75 del D.lgs 163/2006” ed altresì che gli articoli “richiamati nel contenuto dello schema tipo 1.1, di cui al DM 123 del 12/03/2004, devono intendersi e corrispondere agli articoli del D.lgs n. 163 del 12/04/2006 che hanno sostituito ed abrogato la legge 109/94”.

Risulta dunque che la clausola contrattuale fa espresso rinvio al D.lgs n. 163/2006 art. 75, che a sua volta richiama l’art. 113 del medesimo decreto legislativo.

Ebbene, ritiene il Collegio che l’espresso richiamo al combinato disposto di tali norme, contenuto nella polizza, valga a chiarire l’effettiva volontà delle parti (compagnia di assicurazione da una parte e impresa concorrente dall’altra) di ancorare la durata della cauzione definitiva al collaudo provvisorio, ovvero al più lungo termine di 12 mesi dalla data di ultimazione dei lavori, e non di offrire una garanzia di portata inferiore rispetto a quanto richiesto dal bando di gara.

Va tenuto conto, infatti, che secondo quanto disposto dall’art. 141 del D.lgs n. 163/2006 il collaudo deve avvenire entro sei mesi dall’ultimazione dei lavori ; ne consegue che, facendo applicazione dei principi civilistici in materia di interpretazione dei contratti (artt. 1363 e 1367 cod. civ.), la dichiarazione di impegno a costituire la cauzione definitiva valida fino alla scadenza del 12° mese dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato va interpretato nel senso che la compagnia assicurativa ha inteso fornire una garanzia aggiuntiva che opera per ulteriori sei mesi, anche oltre l’espletamento del collaudo effettuato nel termine di legge ( cfr. C.G.A.R.S. 28.07.2011, n. 516)

Diversa è infine la fattispecie oggetto della sentenza n. 2806/2011 di questo TAR e della sentenza n. 631/2012 del C.G.A.R.S., nella quale il Giudice di appello ha ritenuto prevalente la dichiarazione, e quindi la volontà negoziale, in ordine alla limitazione temporale della garanzia, perché la dichiarazione che eventuali clausole contrarie o difformi rispetto alla legge si dovessero intendere automaticamente abrogate e sostituite dalla disciplina vigente risultava inserita topograficamente prima della dichiarazione in ordine alla limitazione temporale della garanzia, presentandosi dunque in diretto contrasto con quanto successivamente precisato (e sopra riferito) in ordine alla limitazione temporale della garanzia medesima.

In definitiva, anche tale ultima terza censura del ricorso incidentale è infondata, sicchè il ricorso incidentale stesso deve essere respinto.

E’ invece fondato e merita accoglimento il primo motivo del ricorso principale, con il quale la impresa Ricorrente ha contestato l’ammissione alla gara de qua dell’impresa Alfa s.r.l., che avrebbe prodotto in sede di gara un contratto di avvalimento carente di elementi essenziali, quali la specifica indicazione delle risorse e dei mezzi messi a disposizione dall’impresa ausiliaria.

La Alfa s.r.l., priva di attestazione SOA, ha dichiarato di concorrere alla gara in controversia avvalendosi dell’impresa Elettrica Gover s.n.c., e questa ha a sua volta dichiarato di impegnarsi a “mettere a disposizione dell’impresa ALFA s.r.l., ai fini della partecipazione alla gara per l’affidamento di detto appalto, nonché per l’esecuzione dei lavori, la sua qualificazione nella categoria OG1 classifica IV e nella categoria OG11 classifica V, nonché tutte le risorse, nessuna esclusa per consentire l’esecuzione della porzione di opera oggetto delle predette categorie OG1 e OG11”, specificando che l’assunzione di tale impegno avveniva per l’intera durata dell’appalto.

Il Collegio ritiene sufficiente rilevare che in fattispecie analoghe a quella oggetto dell’odierna controversia, nelle quali alla generica dizione di impegno a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto non faceva seguito una specificazione delle risorse e dei mezzi effettivamente forniti dall’impresa ausiliaria per l’esecuzione del contratto, la giurisprudenza ha ritenuto che l’oggetto del contratto di avvalimento fosse indeterminato per violazione dell’art. 88 del D.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ), che come è noto, al comma 1 prevede che “per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento” ( cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, n. 5512 del 29 ottobre 2012).

Con la sentenza n. 5512 del 29 ottobre 2012 il Consiglio di Stato ha riconosciuto l’invalidità del contratto di avvalimento che prevedeva, quale proprio oggetto, l’impegno dell’ausiliaria “a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” oggetto della gara, rilevando che si trattava di “una dizione generica, non ulteriormente specificata in alcun altro punto, né del contratto, né della dichiarazione di obbligo prodotta dalla ausiliaria, in quanto da tali atti non era possibile evincere in modo determinato e specifico quali fossero le risorse e i mezzi che sarebbero stati prestati per l’esecuzione del contratto“.

In tale pronuncia, è stato altresì “stigmatizzato che la messa a disposizione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento concreto con risorse materiali o immateriali, possa snaturare l’istituto dell’ avvalimento per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (Cons. Stato, Sez. III, n.2344 del 18.4.2011; cfr. anche V, n.4510 del 6 agosto 2012) “.

Ritiene il Collegio che i rilievi sopra esposti siano applicabili anche alla fattispecie in esame, nella quale il disciplinare di gara, all’art. 8, indica analiticamente la documentazione da prodursi in “caso di concorrente che intenda soddisfare il requisito relativo al possesso della attestazione di qualificazione SOA mediante la procedura di avvalimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006” e tra questa, per quanto qui rileva:

…8b) dichiarazione resa dal soggetto concorrente, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi …“;

…8e) dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il soggetto concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata del contratto le risorse necessarie di cui è carente il soggetto concorrente “;

…8 g) contratto, in originale o in copia autentica…, in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del soggetto concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le proprie risorse necessarie per tutta la durata del contratto“.

Nel caso di specie, il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara non indica in modo specifico e concreto quali singoli mezzi e risorse l’impresa ausiliaria si impegna a fornire alla Alfa per l’esecuzione dell’appalto e, pertanto, la dichiarazione della Elettrica Gover s.n.c. non può ritenersi sufficiente per soddisfare i sopra menzionati requisiti di precisione e determinatezza dell’oggetto richiesti dall’art. 88 Reg. e dalla lex specialis di gara .

Ciò stante, deve ritenersi che la Alfa s.r.l. dovesse essere esclusa dalla gara per invalidità del contratto di avvalimento sopra indicato.

Per le suesposte considerazioni, stante la fondatezza della censura sopra esaminata ed assorbito ogni ulteriore motivo di gravame, il ricorso principale deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti di ammissione alla gara della Alfa s.r.l. e di aggiudicazione della stessa gara in favore della Controinteressata Costruzioni s.r.l.

A seguito dell’annullamento di tale aggiudicazione, l’Amministrazione dovrà procedere a ricalcolare la media dei ribassi offerti e far luogo a nuova aggiudicazione, ove concorrano tutte le restanti condizioni previste dalla legge, dal bando e dal disciplinare di gara.

Per questa satisfativa ragione, non vi è spazio qui per un riconoscimento risarcitorio per equivalente, peraltro domandato dall’odierna parte ricorrente principale solo in via subordinata.

Il Comune di Catania va condannato al pagamento, in favore della società ricorrente principale, delle spese del giudizio; spese compensate con la controinteressata Controinteressata Costruzioni s.r.l.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

1) rigetta il ricorso incidentale;

2) accoglie il ricorso principale, e per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, e segnatamente gli atti di ammissione alla gara della Alfa s.r.l. e di aggiudicazione della stessa gara in favore della Controinteressata Costruzioni s.r.l.;

3) condanna il Comune di Catania al pagamento, in favore della società ricorrente, delle spese del giudizio, che liquida in complessivi Euro 3.000,00 ( tremila/00), oltre accessori e rimborso del contributo unificato; compensa con la controinteressata Controinteressata Costruzioni s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nelle camere di consiglio dei giorni 11 aprile 2013 e 16 maggio 2013, con l’intervento dei magistrati:

Biagio Campanella, Presidente

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Giuseppa Leggio, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

Impegno cauzione definitiva in favore della stazione appaltante valida fino al collaudo dei lavori Reviewed by on . Risulta dunque che la clausola contrattuale fa espresso rinvio al D.lgs n. 163/2006 art. 75, che a sua volta richiama l’art. 113 del medesimo decreto legislativ Risulta dunque che la clausola contrattuale fa espresso rinvio al D.lgs n. 163/2006 art. 75, che a sua volta richiama l’art. 113 del medesimo decreto legislativ Rating: 0
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