N. 01906/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02883/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2883 del 2011, proposto da:
Ricorrente S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Scanzano e Filippo Brunetti, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via Verdi n.2;

contro

Lombardia Informatica S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Guido Salvadori Del Prato, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via L. Manara,15;
Regione Lombardia, rappresentata e difesa dagli avv. Sabrina Gallonetto, Marinella Orlandi e Pio Dario Vivone, domiciliata in Milano, piazza Città di Lombardia, 1;

per l’annullamento

dei provvedimenti di esclusione della società ricorrente, di incameramento della cauzione e di rigetto dell’istanza di autotutela espressi con riferimento alla procedura di appalto indetta da Lombardia Informatica per la fornitura di farmaci.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Lombardia Informatica S.p.a. e della Regione Lombardia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2013 la dott.ssa Elena Quadri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso la società istante impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, concernenti la propria esclusione dalla procedura, regolata mediante l’utilizzazione del sistema telematico SinTel, indetta da Lombardia Informatica S.p.a. nella sua qualità di centrale acquisti regionale, nonché l’incameramento della cauzione provvisoria ammontante ad euro 330.473,88, equivalente al 2% dell’intero valore potenziale della fornitura in convenzione, e la determinazione negativa in ordine all’istanza di autotutela inviata dalla ricorrente e motivata mediante l’invocazione dell’applicazione dell’art. 57 del d.lgs. n. 163/2006.

Tale procedura aveva come finalità la stipula di convenzioni con ASL ed Enti ospedalieri pubblici lombardi relative alla fornitura di farmaci, ai sensi degli artt. 1, comma 455, della legge n. 296/06 e 1 della legge regionale n. 33/07.

In particolare, la società ricorrente era stata esclusa dalla gara poiché, nonostante fosse risultata aggiudicataria di alcuni lotti nella sua qualità di unica produttrice e detentrice del brevetto di farmaci antitumorali infungibili, non aveva provveduto ad ottemperare nei termini alla richiesta di documentazione comprovante il possesso dei requisiti relativi alla capacità economico-finanziaria dalla stessa dichiarati, inviatale in due occasioni (il 19 maggio e il 27 giugno 2011) da Lombardia Informatica ai sensi dell’art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163/2006.

La documentazione richiesta (bilancio di esercizio) era pervenuta, infatti, all’amministrazione solo dopo che la stessa aveva già adottato i provvedimenti oggetto della presente impugnazione.

A sostegno del proprio gravame la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di diritto:

Violazione degli artt. 48 e 75 del d.lgs. n. 163/2006 e del principio del giusto procedimento, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, irragionevolezza, sviamento, carenza di potere, in considerazione sia dell’assunta irragionevolezza della mancata stipula della convenzione al prezzo vantaggioso offerto dalla ricorrente che dell’asserita illegittimità dell’esclusione e dell’incameramento della cauzione in considerazione della prova fornita dall’interessata, anche se in ritardo, in ordine al possesso dei requisiti relativi alla capacità economico-finanziaria dalla stessa dichiarati;

Violazione degli artt. 3, 41, 42, 48 e 75 del d.lgs. n. 163/2006, anche in relazione all’art. 2478 bis c.c., all’art. 28 della legge n. 488/99 e alla L.R. n. 33/07, violazione del principio del giusto procedimento e dei canoni di buona fede e collaborazione, eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di motivazione ed istruttoria, irragionevolezza e sviamento, in quanto la richiesta del bilancio a comprova dei requisiti economico-finanziari sarebbe illegittima perché consistente in un documento pubblico a disposizione presso il registro delle imprese, da acquisire d’ufficio;

Violazione degli artt. 3, 48 e 75 del d.lgs. n. 163/2006 in relazione all’art. 28 della legge n. 488/99 e alla L.R. n. 33/07, violazione del principio del giusto procedimento, eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di motivazione ed istruttoria, irragionevolezza e sviamento, atteso che oggetto dell’affidamento non sarebbe un contratto di appalto bensì una convenzione, che non determinerebbe alcuna obbligazione di Lombardia Informatica, finalizzata alla successiva ed eventuale stipula di ulteriori contratti con altri soggetti. Non potrebbero, dunque, ricevere applicazione gli artt. 48 e 75 del codice degli appalti pubblici, anche in considerazione della sproporzione della cauzione provvisoria, che avrebbe dovuto essere ridotta in via equitativa in relazione alle possibili singole forniture, ai sensi dell’art. 1348 c.c.;

Violazione degli artt. 10, 11, 12, 48 e 75 del d.lgs. n. 163/2006, violazione del principio del giusto procedimento, eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di motivazione ed istruttoria, irragionevolezza e sviamento, abuso del diritto, contraddittorietà ed illogicità rispetto alle previsioni del disciplinare di gara, violazione dei canoni di collaborazione e buona fede nelle trattative precontrattuali ex art. 1337 c.c., contraddittorietà rispetto alla disciplina delle procedure di acquisto di Lombardia Informatica, atteso che l’escussione della cauzione provvisoria risulterebbe illegittima anche in considerazione della sola riserva del diritto di escussione e non dell’automaticità di tale escussione;

Violazione degli artt. 3, 48 e 75 del d.lgs. n. 163/2006 nonché del d.P.R. n. 445/2000, del d.P.R. n. 101/2002 e del d.lgs. n. 82/2005, violazione del principio del giusto procedimento e dei principi di collaborazione e buona fede nelle trattative precontrattuali, eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di motivazione ed istruttoria, irragionevolezza e sviamento, in quanto, nonostante il disciplinare di gara prevedesse l’utilizzazione prevalente del sistema telematico della piattaforma Sin Tel, Lombardia Informatica avrebbe dovuto rispettare le disposizioni normative vigenti in tema di trasmissione della documentazione informatica per via telematica con modalità che assicurassero l’avvenuta consegna, che equivale a notificazione a mezzo posta nei casi consentiti dalla legge. Nel caso di specie, invece, le trasmissioni sarebbero avvenute solo per via telematica ex art. 45 del d.lgs. n. 82/2005, ma non sarebbero state rispettate le modalità previste dagli artt. 20 e ss. necessarie ad attribuire al documento informatico valore giuridico equipollente alla scrittura privata cartacea autografa, ai sensi, in particolare, dell’art. 21 del d.lgs. n. 82/2005. Non sarebbe stata, dunque, dimostrata l’effettiva avvenuta consegna alla ricorrente delle note del 19 maggio e 27 giugno 2011 ed in ogni caso elementari principi di buona fede e collaborazione avrebbero suggerito anche l’invio di una comunicazione in via ordinaria, soprattutto dopo la mancata risposta alla prima nota, prima di procedere all’escussione della cauzione provvisoria.

La ricorrente non avrebbe, infatti, ricevuto le comunicazioni in via telematica in ragione di malfunzionamenti del proprio sistema informatico, costituenti causa di forza maggiore ai sensi del maggioritario orientamento giurisprudenziale relativo all’impedimento al decorso del termine ex art. 48 e al prodursi degli effetti pregiudizievoli dalla medesima norma previsti.

Si sono costituite in giudizio la regione Lombardia e Lombardia Informatica S.p.a, che hanno chiesto la reiezione del ricorso per infondatezza nel merito.

Con ordinanza n. 1724/2012 del 20 giugno 2012 la sezione ha disposto in contraddittorio fra le parti una verificazione, regolarmente ottemperata, per accertare le effettive modalità di trasmissione delle richieste di documentazione da parte di Lombardia Informatica, nonché l’entità dei malfunzionamenti invocati dalla ricorrente.

Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 6 giugno 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il collegio ritiene che dall’esame delle numerose censure dedotte dalla società ricorrente emerga la parziale fondatezza del gravame, in relazione, in particolare, all’illegittimità della determinazione di incameramento della cauzione provvisoria adottata da Lombardia Informatica S.p.a.

La società istante ha lamentato la violazione di numerose disposizioni legislative e di principi elaborati in tema di procedure ad evidenza pubblica, nonché l’eccesso di potere sotto diversi profili e la violazione dei canoni civilistici di buona fede e affidamento.

Più specificamente, l’interessata, premettendo di essere l’unica titolare del brevetto di produzione dei farmaci antitumorali oggetto della fornitura dei lotti dei quali era risultata aggiudicataria, ha dedotto l’irragionevolezza della mancata stipula della convenzione al prezzo vantaggioso dalla stessa offerto, nonché l’illegittimità dell’esclusione della medesima dalla gara e dell’incameramento della cauzione provvisoria sotto diversi aspetti, in considerazione, in particolare:

della prova fornita dall’interessata, anche se in ritardo, in ordine al possesso dei requisiti relativi alla capacità economico-finanziaria dalla medesima dichiarati;

della circostanza per la quale il bilancio richiesto a comprova dei requisiti economico-finanziari sarebbe un documento pubblico a disposizione presso il registro delle imprese, da acquisire d’ufficio;

del fatto che oggetto dell’affidamento non sarebbe un contratto di appalto bensì una convenzione, che non determinerebbe alcuna obbligazione di Lombardia Informatica, finalizzata alla successiva ed eventuale stipula di ulteriori contratti con altri soggetti. Non potrebbero, dunque, ricevere applicazione gli artt. 48 e 75 del codice degli appalti pubblici, anche in considerazione della sproporzione della cauzione provvisoria, che avrebbe dovuto essere ridotta in via equitativa in relazione alle possibili singole forniture, ai sensi dell’art. 1348 c.c.;

della sola riserva del diritto di escussione prevista dal disciplinare di gara e non dell’automaticità di tale escussione;

del mancato rispetto da parte di Lombardia Informatica delle disposizioni normative vigenti in tema di trasmissione della documentazione informatica per via telematica con modalità che assicurassero l’avvenuta consegna, equivalente a notificazione a mezzo posta nei casi consentiti dalla legge, nonché del mancato invio di una comunicazione in via ordinaria, soprattutto dopo la mancata risposta alla nota del 19 maggio 2011, prima di procedere all’escussione della cauzione provvisoria, ed inoltre del mancato ricevimento da parte della ricorrente delle comunicazioni in via telematica in ragione di malfunzionamenti del proprio sistema informatico, costituenti causa di forza maggiore ai sensi del maggioritario orientamento giurisprudenziale relativo all’impedimento al decorso del termine ex art. 48 e al prodursi degli effetti pregiudizievoli dalla medesima norma previsti.

In proposito, il collegio ritiene che siano da respingere le censure dedotte con riferimento alla determinazione di esclusione della ricorrente dalla gara, nonché quelle con le quali la stessa lamenta l’illegittimità della scelta di Lombardia Informatica di non procedere all’autotutela e alla stipula della convenzione.

Nonostante, infatti, la società ricorrente risulti nella posizione di esclusiva titolare del brevetto sui farmaci in questione, Lombardia Informatica, nell’assumere le suddette determinazioni, ha fornito pedissequa applicazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, secondo le cui previsioni, nel caso in cui l’aggiudicataria della gara non comprovi nei dieci giorni successivi alla richiesta dell’amministrazione il possesso dei requisiti economico-finanziari dalla stessa dichiarati in sede di offerta, si applicano le sanzioni previste dalla stessa norma, fra le quali è contemplata l’esclusione dalla gara.

Dalla verificazione è, infatti, emerso che le comunicazioni da parte di Lombardia Informatica sono state inviate e consegnate al destinatario nel puntuale rispetto delle disposizioni legislative vigenti in tema di invio di documenti informatici, e costituiscono, pertanto, documenti informatici correttamente formati, perfettamente equivalenti dal punto di vista dell’opponibilità a terzi ad una missiva scritta e sottoscritta inviata tramite raccomandata con ricevuta di ritorno e che, nonostante sia stata accertata la veridicità dei malfunzionamenti dei sistemi informatici affermati dalla ricorrente, la consistenza di tali inconvenienti non era tale da impedire a Ricorrente, nell’esecuzione oculata delle proprie attività amministrative e commerciali, di accedere alla casella PEC anche mediante mezzi alternativi rispetto alla propria connessione internet principale.

Nella fattispecie in questione deve ricevere, dunque, applicazione quella giurisprudenza in base alla quale il termine di dieci giorni, entro il quale l’impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa o, in diverso momento, l’aggiudicatario e il concorrente secondo classificato, sono tenuti, ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria, e le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l’impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilità (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

Nonostante le succitate previsioni legislative e il suddetto orientamento giurisprudenziale, il collegio ritiene che debba, invece, statuirsi l’illegittimità della determinazione della stazione appaltante di procedere all’incameramento della cauzione provvisoria prestata dalla ricorrente, sia in considerazione della ratio che è alla base di tale prestazione, nonché delle disposizioni dell’art. 48 del codice degli appalti, che delle specifiche circostanze ricorrenti nella fattispecie che ci occupa.

Ed invero, ai sensi del combinato disposto dei commi 1 e 6 dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, la garanzia che correda l’offerta, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.

Per giurisprudenza costante, la funzione della cauzione provvisoria è costituita dalla garanzia che l’amministrazione riceve dal concorrente sulla serietà dello stesso nel partecipare alla gara e si sostanzia in una forma di liquidazione anticipata del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (cfr., ad esempio, Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2011, n. 5499; 5 agosto 2011, n. 4712).

La ratio delle disposizioni sull’automaticità dell’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 48 va, invece, individuata nel contemperamento del principio del libero accesso alle gare, con la garanzia che vi partecipino imprese affidabili.

La norma, dunque, di spiccata funzione sanzionatoria, riveste la finalità di tutelare la correttezza e speditezza del procedimento di gara, tendendo a preservare la procedura stessa dalla partecipazione di imprese non adeguate, per mancanza dei requisiti richiesti, all’oggetto della gara medesima, risultando strumentale rispetto all’esigenza di garantire imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e par condicio fra i concorrenti (cfr., in particolare, Cons. Stato, sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; 11 gennaio 2012, n. 80; sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

Deve, inoltre, osservarsi che il disciplinare di gara della procedura di specie, alla pag. 46, nell’ambito del paragrafo 6.3 dedicato all’aggiudicazione, prevedeva al punto II che, nel caso di mancata presentazione della documentazione richiesta a comprova dei requisiti economico-finanziari, Lombardia Informatica S.p.A. si riservasse il diritto di escutere la cauzione provvisoria.

Nella fattispecie in questione, in particolare, la ricorrente era in possesso dei requisiti economico-finanziari dalla stessa dichiarati in sede di offerta, come risulta dalla documentazione dalla stessa prodotta, seppur in ritardo; si era offerta di procedere alla stipula della convenzione, come si evince dalla corrispondenza versata in atti; non poteva verificarsi alcuna lesione della par condicio di eventuali altri concorrenti, essendo Ricorrente l’unica titolare del diritto di produrre i farmaci antitumorali infungibili oggetto dei lotti dei quali era risultata aggiudicataria.

Tali elementi, considerati nel complesso, ed in particolare alla luce delle specifiche previsioni della lex specialis di gara, per l’indubbio affidamento dalle stesse ingenerato nella ricorrente, avrebbero dovuto far propendere Lombardia Informatica per la sola esclusione di Ricorrente dalla procedura concorsuale, conseguendone, quindi, l’illegittimità dell’incameramento della consistente cauzione provvisoria per la violazione dei canoni civilistici di buona fede e affidamento.

Riceve, dunque, applicazione quell’orientamento giurisprudenziale, pure assunto dall’istante a sostegno delle proprie censure, secondo il quale l’esercizio del potere contrattuale, anche da parte di un’amministrazione pubblica committente, comunque operante nel campo dell’autonomia privata, deve essere conforme ai canoni generali di buona fede oggettiva, lealtà dei comportamenti e correttezza, alla luce dei quali vanno interpretati gli stessi atti di autonomia negoziale; ciò allo scopo di evitare che la libera estrinsecazione dell’autonomia contrattuale possa sfociare nell’arbitrio ovvero nell’abuso nell’esercizio del proprio diritto, principio che, ai sensi dell’art. 2 della Costituzione e dell’art. 1175 c.c., permea le condotte di ciascun operatore giuridico e dunque anche dell’amministrazione, ravvisabile nel comportamento del soggetto che esercita verso l’altro i diritti che gli derivano dalla legge o dal contratto per realizzare uno scopo diverso da quello cui questi diritti sono preordinati (cfr., in proposito, Cons. Stato, sez. II, 23 maggio 2012, n. 4930; sez. IV, 2 marzo 2012, n. 1209).

Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso va accolto in parte, come in motivazione.

Sussistono, in applicazione del principio della soccombenza reciproca, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio, compreso il compenso del verificatore, che si liquida in euro 3.000,00.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, limitatamente all’incameramento della cauzione provvisoria, come in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

Maurizio Santise, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)