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Illegittima escussione della provvisoria_soddisfatta la richiesta di comporvare prestazione anologhe, non già identiche

Sono impugnati dal Consorzio capogruppo della costituenda ATI il provvedimento di esclusione dalla procedura ristretta per l’appalto lavori di prolungamento di vita operativa della nave Vespucci nonché l’escussione della cauzione e la contestuale segnalazione all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici. 

All’esito della procedura ristretta che ha visto il Consorzio classificarsi al primo posto, l’amministrazione ha adottato i provvedimenti impugnati sul rilievo che la compagine ricorrente non era in possesso dei requisiti di capacità tecnica auto dichiarati. 

Il ricorso è fondato. 

In simmetria al contenuto sostanziale delle censure, la cognizione della vicenda dedotta in causa deve muovere da due profili, legati da un nesso di reciproca continenza, e che assumono a comune denominatore il contenuto sostanziale della clausola del bando che ha previsto il requisito in esame, oggetto di auto dichiarazione. 

In particolare il punto C5 del bando ha (alla lettera) prescritto l’esecuzione “di attività analoghe alla progettazione o refitting di navi militari e/o passeggeri e/o da diporto con dislocamento superiore a 600T”. 

Vale a dire, secondo un indirizzo ermeneutico letterale non disgiunto dall’intentio legis proprio delle disposizioni normative (arg. art. 12, comma 1, disp.prel): l’esecuzione di prestazioni di progettazione analoghe, non già identiche come invece preteso dall’amministrazione appaltante, caratterizzate bensì dal conseguimento della stesso risultato finale, oggetto di gara. 

Sicché, sotto un primo profilo, l’impugnata esclusione è illegittima poiché la stessa previsione del bando, nell’etimo in cui è formulata ed applicata dalla stazione appaltante, è d’incerta applicazione, e, come tale, antitetica all’art. 46 d.lgs. 163/2006, nel testo novellato dall’art. 4 d.l. 70 del 2011, che ha assunto a precetto il principio di tassatività delle cause d’esclusione. 

Aggiungasi che in presenza d’eventuale incompletezza della documentazione prodotta dall’ATI attestante il possesso del requisito in esame, ex se d’incerta individuazione, anziché escludere il ricorrente, il responsabile unico del procedimento (nell’acronimo, RUP) era onerato dall’esercitare, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 10 e 46 comma 1 bis d.lgs. 163/2006, il dovere di soccorso. 

Tanto più in ragione del fatto che l’eventuale integrazione della documentazione non avrebbe alterato la par condicio fra imprese partecipanti, visto che tutte le offerenti sono state escluse con riguardo al difetto del medesimo requisito per cui è causa (cfr., in tema, da ultimo, sul bilanciamento fra principio di tassatività e par condicio, Cons. St., ad plen. 6 giugno 2012 n. 21; Cons. St., sez III, 16 marzo 2012 n. 1472). 

E che, in violazione del principio d’economicità e d’efficienza dell’azione della pubblica amministrazione, a cui è informata l’evidenza pubblica, per questa stessa ragione, la procedura di gara è andata deserta. 

A CURA DI SONIA LAZZINI 

passaggio tratto dalla sentenza   numero 284 del 7  febbraio  2013 pronunciata dal Tar Liguria, Genova

 

Sentenza integrale

 

 

N. 00284/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00817/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 817 del 2012, proposto da:
Consorzio Imprese Ricorrente RICORRENTE., RICORRENTE. Capugruppo Ati con RICORRENTE 2. Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Giovanni Bormioli, Elisabetta Sordini, con domicilio eletto presso Giovanni Bormioli in Genova, p.zza Dante 9/14;

contro

Marina Militare Arsenale Militare Marittimo di La Spezia, Ministero della Difesa, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Genova, viale Brigate Partigiane N. 2;

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione da procedura ristretta per appalto lavori di prolungamento di vita operativa della nave Vespucci; nonché del provvedimento di escussione della cauzione e della contestuale segnalazione all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Marina Militare Arsenale Militare Marittimo di La Spezia e di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 il dott. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Il Consorzio Imprese Ricorrente, in proprio e quale mandatario capogruppo della costituenda ATI con RICORRENTE 2. s.r.l., ha impugnato l’esclusione dalla procedura ristretta indetta per l’appalto di lavori “di prolungamento di vita operativa della nave Vespucci”.

L’impugnazione è stata estesa al provvedimento d’incameramento della cauzione ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici.

L’esclusione è stata comminata sul rilievo che la ricorrente, prima classificata all’esito della procedura ristretta, non sarebbe in possesso dei requisiti di capacità tecnica auto dichiarati.

L’impugnazione è affidata ai seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 46 d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere per carenza istruttoria;

Violazione dell’art. 48 d.lgs. 163/2006 nonché del paragrafo C5 del bando di gara. Eccesso di potere sotto vari profili, con particolare riferimento all’errata valutazione dei documenti presentati dalla ricorrente attestanti il possesso dei requisiti tecnici previsti al punto C5 del bando.

 

In ragione della previsione contenuta al punto C5 del bando di gara, sul possesso del requisito di idoneità attestante l’esecuzione di attività analoghe alla progettazione o refitting di navi militari e/o passeggeri e/o da diporto con dislocamento superiore a 600T, la stazione appaltante, lamenta il Consorzio ricorrente, avrebbe dovuto, ai sensi dell’art. 46 d.lgs. 136/2006, chiedere i necessari chiarimenti sì da consentirgli l’integrazione della documentazione comprovante il possesso del requisito in esame.

Che, aggiunge il ricorrente, trattandosi di attività analoghe, da individuarsi secondo un criterio finalistico-sostanziale, è stato nel corso della procedura dimostrato mediante la produzione di contratti aventi ad oggetto le prestazioni del medesimo tipo di quelle richieste già eseguite in passato a favore della stessa Marina Militare.

L’amministrazione si è costituita in giudizio dando atto che la procedura è andata deserta essendo stati esclusi tutti i partecipanti.

Ha concluso chiedendo la reiezione del ricorso.

Accolta la domanda incidentale di tutela cautelare, alla pubblica udienza del 23.01.2013 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Sono impugnati dal Consorzio capogruppo della costituenda ATI il provvedimento di esclusione dalla procedura ristretta per l’appalto lavori di prolungamento di vita operativa della nave Vespucci nonché l’escussione della cauzione e la contestuale segnalazione all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici.

All’esito della procedura ristretta che ha visto il Consorzio classificarsi al primo posto, l’amministrazione ha adottato i provvedimenti impugnati sul rilievo che la compagine ricorrente non era in possesso dei requisiti di capacità tecnica auto dichiarati.

Il ricorso è fondato.

In simmetria al contenuto sostanziale delle censure, la cognizione della vicenda dedotta in causa deve muovere da due profili, legati da un nesso di reciproca continenza, e che assumono a comune denominatore il contenuto sostanziale della clausola del bando che ha previsto il requisito in esame, oggetto di auto dichiarazione.

In particolare il punto C5 del bando ha (alla lettera) prescritto l’esecuzione “di attività analoghe alla progettazione o refitting di navi militari e/o passeggeri e/o da diporto con dislocamento superiore a 600T”.

Vale a dire, secondo un indirizzo ermeneutico letterale non disgiunto dall’intentio legis proprio delle disposizioni normative (arg. art. 12, comma 1, disp.prel): l’esecuzione di prestazioni di progettazione analoghe, non già identiche come invece preteso dall’amministrazione appaltante, caratterizzate bensì dal conseguimento della stesso risultato finale, oggetto di gara.

Sicché, sotto un primo profilo, l’impugnata esclusione è illegittima poiché la stessa previsione del bando, nell’etimo in cui è formulata ed applicata dalla stazione appaltante, è d’incerta applicazione, e, come tale, antitetica all’art. 46 d.lgs. 163/2006, nel testo novellato dall’art. 4 d.l. 70 del 2011, che ha assunto a precetto il principio di tassatività delle cause d’esclusione.

Aggiungasi che in presenza d’eventuale incompletezza della documentazione prodotta dall’ATI attestante il possesso del requisito in esame, ex se d’incerta individuazione, anziché escludere il ricorrente, il responsabile unico del procedimento (nell’acronimo, RUP) era onerato dall’esercitare, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 10 e 46 comma 1 bis d.lgs. 163/2006, il dovere di soccorso.

Tanto più in ragione del fatto che l’eventuale integrazione della documentazione non avrebbe alterato la par condicio fra imprese partecipanti, visto che tutte le offerenti sono state escluse con riguardo al difetto del medesimo requisito per cui è causa (cfr., in tema, da ultimo, sul bilanciamento fra principio di tassatività e par condicio, Cons. St., ad plen. 6 giugno 2012 n. 21; Cons. St., sez III, 16 marzo 2012 n. 1472).

E che, in violazione del principio d’economicità e d’efficienza dell’azione della pubblica amministrazione, a cui è informata l’evidenza pubblica, per questa stessa ragione, la procedura di gara è andata deserta.

Sotto altro profilo, la costituenda ATI ha prodotto nel procedimento di preselezione il contratto d’appalto, e la documentazione accessoria, relativo alla costruzione e progettazione del Megayact in cui sono descritte le caratteristiche dell’imbarcazione tra le quali il dislocamento superiore a 600 T.

Ha cioè cartolarmente dimostrato il possesso del requisito previsto al punto C5 del bando: l’esecuzione di attività analoghe alla progettazione o refitting di navi militari e/o passeggeri e/o da diporto con dislocamento superiore a 600T.

Conclusivamente il ricorso deve essere accolto.

La peculiarità dell’appalto relativo all’esecuzione di lavori sull’Amerigo Vespucci, nave di preminente rilievo storico per la marineria italiana, tale da giustificare il “cavilloso” scrutinio del possesso dei requisiti abilitanti le opere, induce a compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

Paolo Peruggia, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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