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Illegittima escussione cauzione provvisoria per non consentita postuma interpretazione lex specialis

Gennaio 6, 2014 6:28 pm by: Category: 2. Cauzioni Leave a comment A+ / A-
Soddisfatto l’onere di dimostrazione del possesso dei requisiti in sede di prequalificazione, è illegittima l’escussione della cauzione provvisoria
È dirimente il rilievo che in sede di prequalificazione, cui ha fatto seguito l’aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante abbia ritenuto, in conformità alla lettera del disciplinare, che il costituendo ATI fosse in possesso del requisito tecnico-professionale richiesto per eseguire le prestazioni oggetto d’appalto.
Sul presupposto, condiviso dalla giurisprudenza maggioritaria cui va data continuità, che la prova del requisito deve essere data con riferimento a tutte le attività attinenti all’oggetto dell’appalto (cfr., Cons. St., sez. V, 16 febbraio 2009 n. 837; Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 8 gennaio 2011 n. 23), ha infatti correttamente considerato analoghi, in conformità alla littera legis del bando, a quello oggetto di gara, i servizi di sgombero neve eseguiti per conto di RFI e per ANAS.
E che il requisito in parola dovesse essere temporalmente riferito, ai sensi dell’art. 3.1 del disciplinare, agli ultimi tre anni, per un importo pari ad un terzo di quello posto a base di gara, includendovi anche parte della stagione invernale del 2013, appena trascorsa.
Il fatto che in altra disposizione del bando di gara [punto III.2.2. lettera a)] si faccia invece espresso riferimento agli anni 2010, 2011 e 2012 si traduce in un’antinomia fra previsioni del bando che deve essere risolta – come avvenuto nel caso in esame in sede di prequalificazione a cui ha poi fatto seguito l’aggiudicazione provvisoria – alla luce del principio del favor partecipationis: non già con l’esclusione postuma, decretata nella fase di verifica in ordine alla prova del possesso dei mezzi necessari per eseguire materialmente il servizio di sgombero neve sulle strade.
Prova che, è appena il caso d’aggiungere, l’ATI ricorrente ha soddisfatto mediante il deposito della documentazione attestante la disponibilità degli autoveicoli e dei mezzi necessari.
In definitiva la stazione appaltante, violando oltretutto il principio d’affidamento, ha disposto l’esclusione dell’ATI ricorrente sulla scorta di una non consentita rinnovazione postuma dell’ interpretazione della lex specialis, escludendo l’unica altra concorrente in gara – oltre la controintererssata – e che, oltretutto, aveva presentato la migliore offerta economica.
Sicché il ricorso deve essere accolto.
In relazione alla richiesta formulata in Camera di consiglio dalla ricorrente va dichiarata, ai sensi dell’art. 121, comma 1, lettera c) cod. proc. amm., l’inefficacia del contratto (eventualmente già) stipulato dalla stazione appaltante con la controinteressata senza osservare il termine dilatorio previsto dal’art. 11, comma 10, cod. cont. pubbl.
a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza  numero 1332  del 14  novembre 2013 pronunciata dal Tar Liguria, Genova

 

Sentenza integrale

N. 01332/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01074/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1074 del 2013, proposto da:
Ricorrente Srl, Ricorrente Srl Mandataria ATI costituenda con La Ricorrente 2 Srl, in nome del legale rappresentante, rappresentati e difesi dagli avv. Marco Feroci, Marco Prati, con domicilio eletto presso Marco Prati in Genova, viale C.Bracelli, 7/8 D;

contro

Anas Spa, Anas – Compartimento Viabilità per la Liguria, in nome del legale rappresentante, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Genova, viale Brigate Partigiane n. 2;

nei confronti di

Controinteressata Snc di Controinteressata Marco Vittorio & C., Impresa Controinteressata 2 Giovanni in proprio e quale Mandataria Ati con Controinteressata Snc di Controinteressata Marco Vittorio & C., non costituita.

per l’annullamento

provvedimento di esclusione e revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta da ANAS Liguria dell’ appalto per il “servizio di sgombro neve e trattamento antigelo” – es. 2013-2014-2015 sulle strade statali n. 1 – 1 var. – 45 – 45 var”.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa e di Anas – Compartimento Viabilità per la Liguria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2013 il dott. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Il costituendo raggruppamento temporaneo Ricorrente – Ricorrente 2 ha impugnato l’esclusione dalla gara indetta dall’ANAS Liguria per l’affidamento del servizio di sgombero neve e trattamento antigelo sulle strade statali ricomprese nella rete viaria delle province di Genova e Savona.

Gara d’importo complessivo a corpo pari a 540.000,00 euro, a massimo ribasso.

In narrativa dell’atto introduttivo l’ATI ha premesso in fatto:

d’aver partecipato con la sola impresa controinteressata alla gara, risultando aggiudicataria provvisoria per aver offerto un ribasso dell’10,94% a fronte dell’offerta di ribasso di quest’ultima pari all’1,80%;

d’aver prodotto dichiarazione riguardante il possesso del requisito dei c.d. servizi analoghi, come attestato dai contratti stipulati da Ricorrente con RFI ed ANAS per gli importi rispettivamente di 357.851,12 e 221.757,01, aventi medesimo oggetto di quello posto in gara, per la somma complessiva pari a 580.000 euro nell’anno solare 2013;

dopo l’aggiudicazione provvisoria, di avere tempestivamente prodotto, entro il termine di cinque giorni dalla richiesta di verifica ex art. 48 cod. contr. pubbl dell’ANAS, la documentazione attestante il possesso dei mezzi necessari per l’esecuzione del servizio;

ciononostante, con il provvedimento impugnato la stazione appaltante l’ha esclusa, revocando l’aggiudicazione provvisoria, sul rilievo che i servizi svolti da Ricorrente per conto di RFI sono “relativi a servizi di sgombro neve, effettuati a mano, all’interno di stazioni ferroviarie” e che i servizi svolti nel 2013 non possono essere presi in considerazione “non essendo ricompresi nel triennio 2010-2011 e 2012 a cui fa riferimento il bando di gara”.

In coerenza logico-giuridica con i fatti sopra esposti, la ricorrente ha formulato i seguenti motivi d’impugnazione:

Violazione degli artt. 41 e 42 cod. contr.pubbl.. Violazione della lex specialis. Violazione falsa applicazione dei principi che governano l’evidenza pubblica. Eccesso di potere sotto vari profili sintomatici.

Oltre a censurare la declaratoria d’assenza del requisito tecnico professionale per non avere svolto un “servizio analogo” nel triennio preso in considerazione, sul profilo che, a prescindere dai mezzi impiegati, l’oggetto del contratto è lo sgombro neve, la ricorrente lamenta che nel sub procedimento di verifica la stazione appaltante avrebbe di fatto mutato indirizzo in ordine al possesso del requisito tecnico professionale.

Dopo avere formalmente documentato il possesso dei mezzi meccanici necessari per l’esecuzione del servizio sulle strade, l’ANAS, deduce l’ATI ricorrente, ha giustificato il provvedimento d’esclusione sul profilo che la ricorrente non avrebbe svolto “servizio identico” a quello oggetto di gara, nonostante avesse in sede di presentazione delle offerte precisato che il requisito tecnico professionale afferiva a “servizi analoghi”.

Il ricorso è fondato.

È dirimente il rilievo che in sede di prequalificazione, cui ha fatto seguito l’aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante abbia ritenuto, in conformità alla lettera del disciplinare, che il costituendo ATI fosse in possesso del requisito tecnico-professionale richiesto per eseguire le prestazioni oggetto d’appalto.

Sul presupposto, condiviso dalla giurisprudenza maggioritaria cui va data continuità, che la prova del requisito deve essere data con riferimento a tutte le attività attinenti all’oggetto dell’appalto (cfr., Cons. St., sez. V, 16 febbraio 2009 n. 837; Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 8 gennaio 2011 n. 23), ha infatti correttamente considerato analoghi, in conformità alla littera legis del bando, a quello oggetto di gara, i servizi di sgombero neve eseguiti per conto di RFI e per ANAS.

E che il requisito in parola dovesse essere temporalmente riferito, ai sensi dell’art. 3.1 del disciplinare, agli ultimi tre anni, per un importo pari ad un terzo di quello posto a base di gara, includendovi anche parte della stagione invernale del 2013, appena trascorsa.

Il fatto che in altra disposizione del bando di gara [punto III.2.2. lettera a)] si faccia invece espresso riferimento agli anni 2010, 2011 e 2012 si traduce in un’antinomia fra previsioni del bando che deve essere risolta – come avvenuto nel caso in esame in sede di prequalificazione a cui ha poi fatto seguito l’aggiudicazione provvisoria – alla luce del principio del favor partecipationis: non già con l’esclusione postuma, decretata nella fase di verifica in ordine alla prova del possesso dei mezzi necessari per eseguire materialmente il servizio di sgombero neve sulle strade.

Prova che, è appena il caso d’aggiungere, l’ATI ricorrente ha soddisfatto mediante il deposito della documentazione attestante la disponibilità degli autoveicoli e dei mezzi necessari.

In definitiva la stazione appaltante, violando oltretutto il principio d’affidamento, ha disposto l’esclusione dell’ATI ricorrente sulla scorta di una non consentita rinnovazione postuma dell’ interpretazione della lex specialis, escludendo l’unica altra concorrente in gara – oltre la controintererssata – e che, oltretutto, aveva presentato la migliore offerta economica.

Sicché il ricorso deve essere accolto.

In relazione alla richiesta formulata in Camera di consiglio dalla ricorrente va dichiarata, ai sensi dell’art. 121, comma 1, lettera c) cod. proc. amm., l’inefficacia del contratto (eventualmente già) stipulato dalla stazione appaltante con la controinteressata senza osservare il termine dilatorio previsto dal’art. 11, comma 10, cod. cont. pubbl.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati, in epigrafe indicati.

Dichiara, ai sensi dell’art. 121, comma 1, lettera c) cod. proc. amm., l’inefficacia del contratto (eventualmente già) stipulato dalla stazione appaltante con la controinteressata senza osservare il termine dilatorio previsto dall’art. 11, comma 10, cod. cont. pubbl.

Condanna la stazione appaltante alla rifusione delle spese di lite in favore del costituendo ATI ricorrente che si liquidano in complessivi 3000,00 (tremila) euro, oltre diritti ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

Richard Goso, Consigliere

 

 

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/11/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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