Decisione numero 7418 del Consiglio di Stato del 14 dicembre 2006.
Il testo di polizza provvisoria di cui al DM 123/2004 implicitamente prevede anche l’impegno ad emettere la definitiva
Il giudice di appello è molto chiaro: qualora una cauzione provvisoria sia stata presentata (ed accettata) con le modalità di cui al DM 123/2004 (mai esplicitamente abolito), non vi è necessità di allegare anche l’impegno del fideiussore ad emettere la cauzione definitiva in quanto, tale circostanza è già contemplata nelle condizioni di polizza
Tale semplificazione si verifica anche se nel bando sia esplicitamente richiesta la dichiarazione di impegno da allegare alla cauzione provvisoria, a pena di esclusione
Contrariamente a quanto affermato dai primi giudici, un’impresa la cui cauzione provvisoria sia stata regolarmente emessa come da decreto ministeriale 123/2004 ,non necessita di essere accompagnata anche dall’impegno del fideiussore ad emettere la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione
Vediamo comunque i fatti a cui si riferisce la decisione numero 7418 del Consiglio di Stato del 14 dicembre 2006.
Andiamo a visitare la sentenza di primo grado che è stata emessa dal Tar Puglia, Prima Sezione di Bari, numero 1293 decisa il 9 marzo 2005*** (di cui viene riportato il testo integrale) di cui riportiamo un breve commento:
Legittima esclusione per carenza della documentazione prescritta dal bando di gara, in relazione all’omessa presentazione di polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria e dichiarazione d’impegno per la cauzione definitiva, il tutto in applicazione al DM 123/2004 richiamato dalla lex specialis di gara
Il concorrente allega alla domanda di partecipazione , come permesso dal punto 4 dell’articolo 1 del dm 123/2004, unicamente la scheda di polizza relativa alla garanzia provvisoria, ma dalla documentazione in possesso dell’amministrazione, non si evince anche l’impegno del fideiussore a sottoscrivere la cauzione definitiva.
Il Tar Puglia, Prima Sezione di Bari, con la sentenza numero 1293 decisa il 9 marzo 2005 si occupa di una fattispecie relativa all’applicazione del Decreto Ministeriale n. 123 entrato in vigore il 27 maggio 2004 e contenente i testi delle polizze tipo per gli appalti pubblici di lavori
Per meglio comprendere la complessità della diatriba, va sottolineato che per “schema” si intendono le , mentre per “scheda” quello che uno volta veniva denominato
Il ricorso è stato presentato avverso il bando di gara per un appalto mediante pubblico incanto di lavori, nella parte in cui non consentirebbe la possibilità di allegare le scheda tecnica, in ottemperanza al Decreto del Ministero della Attività Produttive del 12 marzo 2004, n.123, e/o di chiarire, integrare la documentazione prodotta in relazione alla cauzione
Nella fattispecie , la ditta ricorrente si è limitata a presentare documento che riguarda la sola garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria, come in esso espressamente indicato, anche nel riferimento ivi contenuto allo “Schema Tipo 1.1” e “Scheda Tecnica 1.1”; ed infatti la scheda sottoscritta dall’assicuratore e dal contraente ha il contenuto tipico della scheda tecnica 1.1, riferita alla sola cauzione provvisoria
Le motivazioni delle lamentele della ricorrente si basano sul presupposto di:
Violazione art. 1 comma 1 d.m. 12 marzo 2004, n. 123.
Eccesso di potere, perché è stata presentata scheda tecnica conforme allo schema tipo sub 1.1) di cui agli allegati al citato decreto ministeriale che, a fini di semplificazione, abilita i concorrenti alle pubbliche gare a presentare anche le sole schede tecniche debitamente compilate e sottoscritte
L’adito giudice amministrativo rigetta il ricorso sulla base delle seguenti considerazioni:
1. il bando di gara al paragrafo 8) lettera a) punto due e lettera b) nel richiedere la prestazione, a mezzo di polizza fideiussoria, della cauzione provvisoria e dichiarazione d’impegno per la prestazione della cauzione definitiva non può ritenersi preclusivo delle diverse modalità stabilite dal d.m. 12 marzo 2004, n. 123, che, ai sensi dell’art. 1 comma 4 dispone che: “A fini di semplificazione delle procedure inerenti agli appalti di lavori pubblici, i concorrenti sono abilitati a presentare alle Stazioni appaltanti le sole schede tecniche, contenute nell’allegato al presente decreto, debitamente compilate e sottoscritte dalle parti contraenti”;
2. il suddetto allegato comprende però distinti schemi e schede, di cui quelli sub 1.1 riguardano precipuamente la garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria, laddove quelli sub 1.2 attengono, invece, alla garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva;
3. nemmeno nel successivo documento inviato alla stazione appaltante, denominato “condizioni generali di assicurazione”, è contenuta una scheda tecnica che abbia contenuto di cui a quella sub 1.2, relativa alla cauzione definitiva;
4. che, quindi, essendo mancata l’allegazione, sostitutiva della dichiarazione di cui al paragrafo 8) lettera b) del bando, della scheda tecnica 1.2, concernente la cauzione definitiva, ed in assenza totale del suddetto documento essenziale per la partecipazione alla gara non potrebbe farsi luogo e ipotizzarsi l’esercizio di alcun potere istruttorio integrativo
Morale.
Per l’adito giudice amministrativo, la ditta doveva:
o
allegare anche le condizioni di polizza della provvisoria (schema) dalle quali si evinceva l’impegno del fideiussore a sottoscrivere la cauzione definitiva
o
presentare anche il frontespizio (scheda) della polizza definitiva
ovviamente la ditta non ci sta e quindi propone ricorso davanti al Consiglio di Stato il quale, sulla base delle seguenti considerazioni:
- la ditta individuale avvalendosi della facoltà riconosciuta in via generale dall’articolo 1, quarto comma, del D.M. 12 marzo 2004, n. 123 (adottato dal Ministero delle Attività Produttive) ha presentato in allegato all’offerta la scheda tecnica corrispondente allo Schema Tipo 1.1 relativa alla garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria.
- Detta scheda, debitamente sottoscritta e compilata dalle parti contraenti contiene una esplicita dichiarazione secondo cui la sottoscrizione “costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni previste nello Schema Tipo”.
3. Nello Schema Tipo 1.1, anche se nel titolo si fa riferimento alla sola garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria (circostanza che può aver tratto in inganno sia l’Amministrazione appellata che il giudice di primo grado), nell’articolo 1, secondo comma, si precisa, in termini inequivocabili, che la garanzia comprende anche l’impegno “nei confronti del contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall’articolo 30, comma, secondo, della legge 11 febbraio 1994 n. 109”.
Di conseguenza:
E’ evidente, pertanto, che l’impresa ha assolto per intero alle prescrizioni del bando della gara in questione, sia pure nella forma semplificata che è consentita con disposizione di carattere generale non contestata in questa sede e che assolve ad una importante funzione di semplificazione nelle procedure di gara che non può essere limitata da prescrizioni di singoli bandi equivoche o dubbie nel significato che può essere loro attribuito
A cura di Sonia Lazzini
