N. 00999/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00264/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 264 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Patronato Ricorrente, rappresentato e difeso dagli avv. Marina Milli, Guido Faggiani, con domicilio eletto presso Marina Milli in Genova, Vico Falamonica1/10;

contro

Provincia di Genova, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Scaglia, Valentina Manzone, Lorenza Olmi, con domicilio eletto presso Carlo Scaglia in Genova, Pl.Mazzini 2;

nei confronti di

Controinteressata Spa,
Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture;

per l’annullamento

del provvedimento d.22 gennaio 2013 d’esclusione del Patronato RICORRENTE dalla gara d’appalto di servizi indetta dalla Provincia di Genova con bando d. 9 ottobre 2012, nonché dell’incameramento del deposito cauzionale, della segnalazione all’Autorità di vigilanza per in contratti pubblici, degli atti conseguenti, segnatamente d’aggiudicazione del contratto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Genova;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2013 il dott. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Patronato RICORRENTE ha impugnato il provvedimento d’esclusione dalla gara d’appalto di servizi indetta dalla Provincia di Genova con bando d. 9 ottobre 2012, nonché gli atti d’incameramento del deposito cauzionale e di segnalazione all’Autorità di vigilanza per i contratti pubblici.

Nelle premesse dell’atto introduttivo ha dedotto in fatto:

di essere ente di diritto privato d’interesse pubblico, riconosciuto dalla Stato ai sensi della l. 30 marzo 2001 n. 152, composto da operatori permanenti e promotori sociali volontari, con articolazioni nel territorio nazionale ed estero;

che dal 2006 cura il fenomeno dell’immigrazione, sottoscrivendo protocolli d’intesa con le autorità governative e locali;

di aver conseguito l’ accredito, con atto d. 28 ottobre 2011 del Ministero del Lavoro, quale Agenzia d’intermediazione ai sensi della l. 111 del 2011, e quindi di essere in possesso della legittimazione all’ esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto d’appalto di “ricollocazione rivolti ai lavoratori precari accessibili mediante vaucher” per cui è causa;

che, nonostante il possesso dei requisiti tecnici prescritti dal bando e l’immediata integrazione documentale richiesta ex art. 48 d.lgs. n. 163/2006 dalla stazione appaltante, con l’atto impugnato la Provincia di Genova l’escludeva dalla gara incamerando la cauzione provvisoria e disponendosi a segnalare le presunte dichiarazioni mendaci all’Autorità di vigilanza per i contratti pubblici.

Conseguenti all’esposizione in fatto le censure articolate in un unico motivo d’impugnazione:

Violazione di legge e delle norme della lex specialis, eccesso di potere sotto vari profili;

La procedura d’esclusione, lamenta l’Ente ricorrente, non sarebbe stata seguita ed istruita dal RUP, come prescritto dall’art. 10 d.lgs. n. 163/2006 bensì da funzionari terzi dell’amministrazione appaltante.

Inoltre, seguendo la falsariga dell’itinerario argomentativo sotteso alle censure, oltre ad aver ingiustificatamente compresso i termini per la presentazione della documentazione richiesta ai sensi dell’ art. 48 d.lgs. n. 163/2006, la stazione appaltante non avrebbe adeguatamente valutato l’effettivo possesso dei requisiti tecnici richiesti dalla lex specialis, segnatamente: l’esecuzione del Patronato ricorrente delle pratiche di ricollocamento già concluse nel triennio preso in considerazione dal bando, sebbene il relativo compenso non gli fosse stato ancora corrisposto.

Con ricorso contenente motivi aggiunti l’Ente ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione.

La provincia di Genova si è costituita instando per la radicale infondatezza del ricorso.

Accolta la domanda incidentale di tutela cautelare limitatamente alla segnalazione all’Autorità di vigilanza per i contratti pubblici, alla pubblica udienza del 6 giugno 2013 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Sono impugnati dal Patronato ricorrente il provvedimento dall’esclusione dalla gara d’appalto di servizi indetta dalla Provincia di Genova avente ad oggetto la “ricollocazione rivolti ai lavoratori precari accessibili mediante vaucher”, nonché gli atti d’incameramento del deposito cauzionale e di segnalazione all’Autorità di vigilanza per in contratti pubblici.

Con ricorso contenente motivi aggiunti il gravame è stato esteso all’aggiudicazione del contratto.

Le censure deducono violazione dell’art. 10 d.lgs. n. 163/2006 sotto il profilo dell’incompetenza degli organi da cui sono promanati gli atti istruttori anziché dal RUP, nonché dell’art. 48 d.lgs 163/2006 in ragione dell’eccessiva compressione dei termini prescritti per integrare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti tecnici. Per attingere, infine, l’eccesso di potere per travisamento dei fatti poiché la stazione appaltante non avrebbe tenuto in considerazione che il Patronato ricorrente ha eseguito le pratiche di ricollocamento già concluse nel triennio preso in considerazione dal bando pur non avendo conseguito, per fatto non imputabile, il relativo compenso.

Il ricorso è fondato entro i limiti di seguito precisati.

Quanto al possesso del requisito tecnico in capo alle imprese offerenti, il bando di gara ha prescritto in ragione dei tre lotti corrispondenti ai tre ambiti in cui si articola il territorio provinciale un diverso ammontare di contratti già eseguiti di servizi analoghi svolti nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando.

Per provare il requisito il bando ha prescritto la produzione dell’elenco delle prestazioni svolte accompagnato dalle certificazioni rilasciate dai committenti pubblici attestanti oggetti (titolo prestazione e sintetica descrizione) importi, date di inizio e fine delle prestazioni e buon esito delle stesse.

In corrispondenza ai lotti, aventi ciascuno (come già precisato) un diverso importo a base di gara, il Patronato ricorrente dichiarava di aver stipulato contratti a favore del Ministero del Lavoro e della Regione Marche.

Sennonché in sede di verifica a campione di quanto dichiarato, la stazione appaltante ha accertato che il contratto con la Regione Marche aveva avuto esecuzione in un arco di tempo non utile ai fini della gara, e che, riducendo l’importo delle prestazioni a quelle eseguite nel triennio prescritto dal bando, il Patronato non possedeva il requisito tecnico richiesto.

Né v’era omologia con le prestazioni eseguite in favore del Ministero.

Invitato ad integrare la documentazione attestante il possesso del requisito, il Patronato, trascorso il termine fissato dall’amministrazione, ha infine prodotto le dichiarazioni del responsabile competente della Regione Marche e del responsabile del Programma ASSAP del 19.12.2012 che, con riguardo ai contratto già eseguiti nel triennio, attestano un ammontare complessivo pari a 197.560,00 euro. Vale a dire per un importo utile solo per il terzo lotto.

Il dato economico, riferito alla prova del requisito tecnico dichiarato, e la relativa tempistica sono oggettivamente acquisiti in atti e incontroversi.

Da essi occorre dunque muovere nella cognizione dei motivi d’impugnazione.

In ordine alla prima censura. Le comunicazioni infra-procedimentali e il provvedimento d’esclusione sono state rispettivamente adottati dal funzionario preposto all’ufficio di RUP e dal dirigente del servizio, nel rispetto dell’organigramma predefinito a monte dalla stazione appaltante.

Sicché il motivo di censura che, sotto il profilo dell’incompetenza degli organi che hanno adottato gli atti di gara, deduce la violazione dell’art. 10 d.lgs. 163/2006 è infondato.

Né sussiste la lamentata compressione del termine per provare la sussistenza del requisito dichiarato.

Il termine fissato dalla stazione appaltante osserva l’art.48 d.lgs. 163/2006 che lo quantifica in dieci giorni. Aggiungasi che l’Ente ricorrente, per dimostrare il possesso del requisito tecnico dichiarato, ha prodotto documentazione che non si riferisce affatto a quanto espressamente dichiarato in sede di gara.

Non v’era cenno nella fase di prequalificazione ai contratti relativi al programma ASSAP, richiamati invece per asseverare il requisito in sede di verifica.

In ogni caso, venendo alla residua censura, è incontestabile che, all’esito della procedura di verifica del possesso dei requisiti, solo con riguardo al terzo lotto, per un importo pari a 197.560,00 euro a fronte dell’importo a base di gara di 104.132,23, il Patronato ha dimostrato il possesso del requisito tecnico.

Il bando espressamente prescriveva la produzione dell’elenco delle prestazioni svolte accompagnato dalle certificazioni rilasciate dai committenti pubblici attestanti oggetto (titolo prestazione e sintetica descrizione), importi, date di inizio e fine delle prestazioni e buon esito delle stesse.

Ha in definitiva richiesto l’effettiva liquidazione dei “vaucher” non già la mera richiesta di essi ancorché riferita a prestazioni già eseguite.

A riguardo, peraltro, sotto altro profilo, non va passato sotto silenzio il fatto che le prestazioni analoghe a quelle oggetto del contratto in gara e per importi considerevoli ben al disopra degli importi posti a base di gara per i tre lotti, sono state effettivamente eseguite dal Patronato ricorrente.

Aggiungasi che la natura e lo scopo parasociale istituzionalmente perseguito dall’Ente ricorrente danno credito alla deduzione che la celere liquidazione dei vaucher gli avrebbe consentito di partecipare alla gara; e che il ritardo nella liquidazione non è ad esso affatto imputabile, quanto piuttosto riconducibile alla (notoria) situazione di deficit finanziario in cui versano le amministrazioni pubbliche committenti nell’attuale congiuntura economica.

In questo senso non si giustifica la segnalazione all’Autorità di vigilanza per contratti pubblici non essendo il comportamento tenuto dal Patronato ricorrente censurabile in termini di violazione del principio di correttezza (cfr., artt. 1175 c.c. e 2, comma 1, d.lgs. n. 163/2006) e di buona fede (cfr., art. 1337 c.c.) né tantomeno di (volontario) mendacio.

È invece infondato il ricorso laddove censura l’incameramento che è, ai sensi dell’art. 48 d.lgs. cit, atto dovuto, conseguente all’oggettiva inattendibilità dell’offerta. Senza che, in aggiunta, il Patronato ricorrente abbia formulato, avverso l’atto d’incameramento, specifiche censure di legittimità.

Conclusivamente il ricorso deve essere accolto limitatamente alla segnalazione all’Autorità di vigilanza.

Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite in ragione della parziale, ancorché circoscritta, fondatezza del gravame.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto integrato da motivi aggiunti, lo accoglie limitatamente alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza, respinge nel resto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

Paolo Peruggia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)