N. 03437/2013REG.PROV.COLL.

N. 00756/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 756 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
RICORRENTE S.p.A., in proprio e quale Capogruppo del R.T.I. formato da Ricorrente 2 S.p.A., RICORRENTE 3 Servizi S.r.l., Ricorrente 4 S.r.l. e Ricorrente 5 S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti e Dario Capotorto, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia n. 88;

contro

l’Azienda Sanitaria Locale Taranto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto in Roma, via Silla n. 91;

nei confronti di

Controinteressata Società Consortile a responsabilità limitata, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. formato da Controinteressata 2 S.p.A., Controinteressata 3 Ingegneria Informatica S.p.A. e Controinteressata 4 S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Massimiliano Brugnoletti e Stefano Potenza, con domicilio eletto presso Massimiliano Brugnoletti in Roma, Viale Giusppe Mazzini n. 113;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sezione Staccata di Lecce, Sezione II, n. 269 del 9 febbraio 2012, resa tra le parti, concernente l’affidamento, la gestione e la manutenzione del sistema informativo automatizzato per la gestione dei servizi CUP dell’A.S.L. della provincia di Taranto.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale proposto da Controinteressata, Società Consortile a responsabilità limitata, e i relativi allegati

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto;

Viste le memorie difensive;

Vista la sentenza parziale di questa Sezione n. 5820 del 19 novembre 2012;

Vista l’Ordinanza, n. 124 del 13 gennaio 2013, con la quale questa Sezione ha dichiarato il non luogo a provvedere sulla nota del Direttore Generale della Direzione generale del sistema informativo e statistico sanitario del Ministero della Salute n. 7643 del 5 dicembre 2012;

Vista la relazione, depositata il 19 marzo 2013, del Direttore Generale della Direzione generale del Sistema Informativo e Statistico sanitario del Dipartimento della Programmazione e dell’Ordinamento del Servizio sanitario nazionale del Ministero della Salute, nella qualità di soggetto verificatore, ai sensi dell’articolo 66 del c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2013 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati Elia Barbieri, su delega di Stefano Vinti, Dario Capotorto, Francesco Caricato e Massimiliano Brugnoletti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Questa Sezione, con sentenza parziale n. 5820 del 19 novembre 2012:

– ha respinto l’appello incidentale di Controinteressata Società Consortile a responsabilità limitata, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. formato da Controinteressata 2 S.p.A., Controinteressata 3 Ingegneria Informatica S.p.A. e Controinteressata 4 S.r.l.;

– ha respinto in parte l’appello principale proposto da RICORRENTE, S.p.A., in proprio e quale Capogruppo del R.T.I. formato da Ricorrente 2 S.p.A., RICORRENTE 3 Servizi S.r.l., Ricorrente 4 S.r.l. e Ricorrente 5 S.p.A.;

– ha disposto, ai sensi dell’art. 66 del c.p.a., apposita verificazione, nei sensi di cui in motivazione, ed ha incaricato dell’incombente il Direttore Generale p.t., della Direzione generale del sistema informativo e statistico sanitario del Dipartimento della programmazione e dell’ordinamento del Servizio sanitario nazionale del Ministero della Salute;

– ha rinviato alla successiva sentenza di definizione del giudizio ogni altra determinazione, anche sulle spese e competenze di causa.

2.- In particolare, la Sezione, vista la censura sollevata dalla società RICORRENTE, nella qualità di capogruppo mandataria del suindicato RTI (di seguito RICORRENTE), ha rilevato che i dati forniti dalla stessa RICORRENTE, per affermare l’avvenuto superamento da parte della mandante Swimservice del fatturato riguardante i servizi analoghi nel triennio antecedente la gara, risultavano in parte sicuramente errati, perché facevano riferimento ad attività di Swinservice per servizi che (come per la gestione dei servizi meccanografici CAF della Provincia di Brindisi), benché svolti in favore di Regione o ASL, non potevano considerarsi analoghi ai servizi oggetto della gara in questione, ed in parte erano anche erronei, come eccepito dalla società Controinteressata, nella qualità di capogruppo mandataria della pure suindicata RTI (di seguito CONTROINTERESSATA), laddove includevano, nel triennio di riferimento, non solo il mese di gennaio 2006 ma anche il mese di gennaio 2009, con la conseguenza che i mesi totali presi in considerazione non erano 36 ma 37. Inoltre i dati risultavano talvolta generici, mancando per parte della documentazione e delle fatture depositate, chiare indicazioni sulle causali e sui periodi di riferimento (in particolare, come eccepito da CONTROINTERESSATA, per i servizi resi alla ASL di Foggia per € 1.450.334,97).

Sulla base di tali considerazioni la Sezione ha ritenuto di non poter, allo stato degli atti, trarre sicuri elementi sulla fondatezza delle censure sollevate sul punto.

3.- Considerato tuttavia che «RICORRENTE, per provare la fondatezza delle sue censure, aveva (obiettivamente) non irrilevanti difficoltà, tenuto conto che i relativi dati erano in possesso di diversi soggetti non sempre disponibili nel fornire risposte adeguate»; che ciò nonostante RICORRENTE aveva «fornito un principio di prova (depositando anche una perizia) sul possibile superamento, da parte della Swimservice, della soglia dei 16 milioni di euro di fatturato nel triennio precedente la gara; ritenuto che gran parte dei dati forniti (anche se talvolta assunti da documentazione incompleta o generica)» sembravano comunque «effettivamente riguardare prestazioni “analoghe” a quelle oggetto dell’appalto; ritenuto che, pur escludendo dai calcoli effettuati da RICORRENTE alcune voci sicuramente errate, comunque sulla base dei dati forniti non si poteva escludere che effettivamente Swimservice avesse «effettuato nel periodo di riferimento servizi analoghi, per un importo complessivo eccedente la soglia dei 16 milioni di euro di fatturato», la Sezione ha ritenuto necessario disporre sul punto una apposita verificazione, ai sensi dell’art. 66 del c.p.a.

3.1- Dell’incombente è stato incaricato il Direttore Generale p.t., della Direzione generale del sistema informativo e statistico sanitario del Dipartimento della programmazione e dell’ordinamento del Servizio sanitario nazionale del Ministero della Salute che doveva provvedere, anche avvalendosi dell’opera di un dirigente del suo ufficio, a verificare, «sulla base dei dati forniti da RICORRENTE nel suo appello e nella sua perizia, il fatturato effettivo di Swimservice, nel triennio precedente la gara, per servizi analoghi a quelli oggetto della gara medesima».

3.2.- Secondo quanto disposto dalla Sezione, l’organo verificatore doveva operare, «acquisendo i dati e la relativa documentazione dalle singole ASL della Regione Puglia e della Regione Campania, indicate nell’atto di appello e nella perizia della RICORRENTE, nonché dalla Regione Puglia», e doveva depositare, al compimento dell’incarico, una apposita relazione nella quale dovevano essere indicate, «per ogni singola ASL, gli importi e le causali dei servizi “analoghi” a quelli oggetto dell’appalto in questione (con indicazione del relativo atto autorizzativo), nonché la somma complessiva per ciascun anno e il totale nel triennio dei suddetti importi».

3.3.- La Sezione aveva poi aggiunto che, nella relazione i valori dovevano «essere indicati secondo criteri di competenza e non di cassa (punto 36 della decisione)» e che, nel suo operato l’organo verificatore doveva tenere conto che «il fatturato doveva essere reso “per servizi analoghi” a quelli oggetto dell’appalto (punto 37 della decisione) e quindi per attività comportanti una corrispondenza, anche parziale (non solo dal punto di vista soggettivo), fra il servizio già effettuato e quello oggetto della gara», facendo riferimento, per quanto riguarda l’oggetto dell’appalto, «alle disposizioni ed ai documenti di gara (punto 30 della decisione)».

3.4.- La Sezione aveva infine precisato che l’organo verificatore doveva indicare separatamente, trasmettendo a questa Sezione la relativa documentazione, quei servizi resi da Swimservice per i quali poteva esservi «un ragionevole dubbio» se potevano essere considerati «analoghi a quelli oggetto dell’appalto».

4.- Ciò premesso, prima di passare all’esame dei contenuti della verificazione occorre esaminare un’ulteriore eccezione che non era stata espressamente esaminata con la precedente sentenza parziale.

L’amministrazione resistente aveva, infatti, sostenuto l’inammissibilità dell’impugnativa di G.P.I. in quanto nell’atto di appello avverso il dispositivo non era stata riportata la dicitura “con riserva di motivi aggiunti” nei confronti della sentenza.

4.1.- L’eccezione è tuttavia manifestamente infondata. Infatti, l’appello di una decisione ritenuta pregiudizievole è garantito in via generale dal vigente ordinamento e non può essere pregiudicato dalla facoltà, concessa dall’art. 120, comma 11, c.p.a., di consentire, al fine di garantire una più immediata tutela, l’immediata impugnazione (anche) del dispositivo della sentenza di primo grado.

Non deve ritenersi pertanto necessaria alcuna dichiarazione di intenti in sede di impugnazione del dispositivo ben potendo poi l’interessato impugnare comunque (con motivi aggiunti), nel rispetto dei previsti termini decadenziali, la sentenza di primo grado dopo la sua pubblicazione, formulando avverso la stessa le sue doglianze non più al buio ma sulla base dei motivi della decisione appellata.

5.- Passando al merito, si deve osservare che la dr.ssa Rossana U_, Direttore Generale della Direzione generale del Sistema Informativo e Statistico sanitario del Dipartimento della Programmazione e dell’Ordinamento del Servizio sanitario nazionale del Ministero della Salute, nella qualità di soggetto verificatore, ai sensi dell’articolo 66 del c.p.a., ha depositato il 19 marzo 2013 la relazione richiesta, in adempimento degli incombenti di cui alla citata sentenza n. 5820 del 2012, con particolare riferimento alla verifica del fatturato effettivo – indicato secondo criteri di competenza – maturato dalla Società Controinteressata 2 S.p.A. nel corso degli anni 2006, 2007 e 2008.

5.1.- Dopo aver esposto le modalità seguite per l’acquisizione dei dati e dopo aver chiarito che, nonostante le sollecitazioni, alcune amministrazioni non avevano fornito i dati richiesti (o li avevano forniti in modo incompleto), l’organo verificatore ha quindi precisato, a pag. 9 della Relazione (“risultanze sostanziali”), che, «sulla base dell’esame dei dati forniti, ed a seguito di una attenta valutazione circa l’analogia dei servizi esposti dalle singole strutture rispetto a quelli oggetto di controversia, sono state predisposte tabelle distinte, di seguito denominate “A” e “B”, per differenziare le informazioni che possono ritenersi utili ai fini richiesti dalla presente verifica (tabelle “A”), rispetto alle informazioni che presentano alcune carenze ovvero alcune difficoltà di interpretazione, in termini sia di anno di riferimento, che di atti autorizzativi (tabelle “B”); ciò in quanto alcune AUSL non hanno risposto alla richiesta di integrazione volta proprio ad acquisire elementi informativi circa gli atti autorizzativi delle attività svolte dalla Società Controinteressata 2 nel triennio 2006-2007-2008».

L’organo verificatore ha quindi aggiunto che «un discorso a parte» andava fatto «per la AUSL di Napoli 3 Sud (tabella “C”) che ha fornito documentazione incompleta, confusa e difficilmente collocabile nell’ambito del periodo di riferimento in esame (triennio 2006-2007-2008), in quanto risulta riferirsi in parte agli anni 1999-2000 e in parte agli anni 2008-2009. Ciò in considerazione sia del mancato utilizzo dello schema predisposto per la raccolta uniforme delle informazioni richieste, sia dell’elencazione di dati riferiti a fatturazioni emesse nel periodo di riferimento che, pertanto, sembrerebbero riferirsi a criteri di cassa anziché di competenza come richiesto …, nonché della successiva integrazione con un elenco di atti autorizzativi che risultano apparentemente riferiti a periodi al di fuori del triennio in esame».

5.2.- Ciò precisato, l’organo verificatore ha indicato nella Tabella A1 il Riepilogo degli importi dei servizi (ritenuti analoghi) sicuramente fatturati alla Società Controinteressata 2 nel triennio 2006-2007-2008.

Il totale complessivo di tali servizi, nel triennio 2006-2008, è risultato ammontare ad € 41.938.687,23 (Iva esclusa) e ad € 50.326.424,68 (Iva inclusa).

In particolare, sono risultati fatturati, € 29.844.688,67 (€ 35.813.626,41 con Iva), per servizi resi alla Regione Puglia; € 6.660.623,95 (€ 7.992.748,74 con Iva), per servizi resi alla AUSL Brindisi;

€ 5.377.251,57 (€ 6.452.701,88 con Iva), per servizi resi al Policlinico di Bari; € 56.123,04 (€ 67.347,65 con Iva), per servizi resi all’AUSL Bari. Per un totale di € 12.903.175,68 (€ 15.483.810,82 con Iva) nel 2006; € 14.069.410,76 (€ 16.883.292,91 con Iva) nel 2007; € 14.966.100,79 (€ 17.959.320,95 con Iva) nel 2008.

5.3.- L’organo verificatore, in conclusione, dopo aver ricordato che le informazioni acquisite, oggetto della rilevazione, «sono il risultato di ripetute attività di impulso e sollecito, attuate attraverso una serie di contatti diretti quali telefonate ed invio di comunicazioni a mezzo posta elettronica, avuti caso per caso con le strutture palesanti maggiore ritardo o difficoltà nella resa dei riscontri» e dopo aver aggiunto che, «pur a fronte di strutture che hanno dimostrato massima attenzione e riguardo verso l’azione di verifica della scrivente», in molteplici altre situazioni vi erano stati «Enti che, all’opposto, non hanno corrisposto analoga attenzione, provvedendo a fornire informazioni incongrue o incomplete e dunque non assumibili ai fini richiesti», ha quindi affermato di aver «provveduto a raccogliere ed elaborare tutti i dati comunque pervenuti, raggruppando gli stessi in distinte elaborazioni, da cui sono poi scaturite correlate e specifiche analisi comparative e valutative, a seconda della loro piena conformità o meno agli standard richiesti. In alcuni casi, come evidenziato, non si è riusciti in nessun modo a ricevere le auspicate informazioni, ma si è ritenuto di aver potuto soddisfare pienamente la richiesta azione collaborativa alla luce della considerazione che già i soli dati raccolti in modo utile fossero in ogni caso ex se pienamente idonei alla formazione di una evidenza chiaramente comprovante. Ciò anche in considerazione che la scrivente ha operato, nei casi di dubbia interpretazione, con una logica finalizzata alla sottostima delle elaborazioni numeriche, tale da tendere, cioè, a minimizzare le variabili non certe».

6.- I suindicati risultati della verificazione hanno pertanto evidenziato che la Società Controinteressata 2, nel triennio 2006-2007-2008, anche senza tenere conto di servizi resi in favore di alcune amministrazioni che non hanno risposto alla richiesta di informazioni o hanno fornito dati incompleti, ha emesso fatture in favore di amministrazioni sanitarie, per servizi analoghi, in misura ampiamente superiore alla soglia dei 16 milioni di euro prevista dal bando di gara e che, in conseguenza, CONTROINTERESSATA aveva partecipato alla gara in RTI in violazione della regola, posta dall’art. 4 del disciplinare, secondo cui non era ammessa la partecipazione in RTI di più imprese in grado di soddisfare da sole i requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnica (divieto di partecipazione di ATI sovrabbondanti).

7.- L’Amministrazione resistente e la società CONTROINTERESSATA (con il deposito di tre perizie di parte redatte dal prof. Visaggio, dal dr. Ungaro e dal dr. Addabbo) hanno peraltro contestato le conclusioni alle quali è giunto l’organo incaricato della verificazione.

Secondo CONTROINTERESSATA, in particolare, l’organo verificatore ha erroneamente ritenuto “analoghi” tutti i servizi resi da Controinteressata 2 nel triennio di riferimento con le amministrazioni indicate ed ha quindi computato, quale fatturato analogo, tutto quello risultante dai dati completi forniti dalle amministrazioni interpellate.

L’analisi circa l’analogia o meno tra diversi servizi informatici doveva invece riguardare la sola funzione applicativa che, in materia di servizi informatici, «marca la differenza» fra un intervento ed un altro, posto che tutte le attività strumentali appaiono sostanzialmente identiche.

Secondo CONTROINTERESSATA, l’Azienda Sanitaria di Taranto aveva richiesto, nella fattispecie, che i concorrenti fossero in possesso di un’esperienza specifica nell’aver progettato e gestito software idonei a curare l’intera attività di una Azienda Sanitaria Locale, con la conseguenza che l’analogia non era oggettivamente sussistente per oltre 30 milioni di euro dei servizi resi.

In particolare, secondo CONTROINTERESSATA, non può ritenersi analogo il servizio che Controinteressata 2 ha reso in favore della Regione Puglia (per il sistema SISR), posto che tale sistema è stato creato per monitorare, a fini meramente statistici, l’attività delle singole Aziende sanitarie ed ospedaliere della Regione (e non per provvedere alla gestione delle singole Aziende), mentre nella gara in esame l’ASL di Taranto, come emerge dal disciplinare di gara, aveva richiesto la creazione, la gestione e lo sviluppo di un software utile a gestire operativamente la quotidiana attività dell’Azienda.

La diversità fra il contratto SISR e quello oggetto della gara dell’ASL di Taranto, aggiunge CONTROINTERESSATA, emerge anche dalla relazione, allegata alla perizia in atti, redatta dal Direttore dell’Area Emergenza Sanitaria e Governo Clinico dell‘ARES nel gennaio del 2013.

Secondo CONTROINTERESSATA anche i servizi svolti da Swimservice per l’USL di Brindisi, l’AUSL di Bari ed il Policlinico di Bari non sono computabili in quanto non completamente riferibili a servizi analoghi perché, in parte, riguardanti l’esecuzione del servizio SISR e l’archiviazione delle ricette farmaceutiche.

7.1.- Anche secondo l’ASL di Taranto gli esisti della verificazione non possono essere condivisi perché l’organo incaricato si è «limitato a sommare ogni prestazione di fatturato, così come pervenutagli dagli Enti, inserendole in due tabelle in ragione… della completezza dei dati».

7.2.- A tali conclusioni si oppone RICORRENTE secondo cui ciò che rileva, ai fini della qualificazione dei servizi richiesti dall’Azienda per la partecipazione alla gara, «non è se i software sviluppati… siano identici, ma solo se l’operatore abbia dato prova … di essere in grado di affrontare problematiche tecniche che richiedono un certo tipo di competenze specialistiche». E, nella specie, la realizzazione e la gestione del sistema di coordinamento sanitario regionale richiede certamente competenze settoriali nella gestione delle ASL «in quanto presuppone in radice un’approfondita e analitica conoscenza delle problematiche che le singole aziende sanitarie devono gestire e il sistema regionale coordinare».

8.- Al riguardo, si deve ricordare che, già nella sentenza parziale n. 5820 del 2012, questa Sezione aveva affermato (al punto 37) che «il fatturato doveva essere reso “per servizi analoghi” a quelli oggetto dell’appalto e quindi per attività comportanti una corrispondenza, anche parziale (non solo dal punto di vista soggettivo), fra il servizio già effettuato e quello oggetto della gara». Con la conseguenza che doveva «escludersi che per servizi analoghi le disposizioni di gara intendessero riferirsi alla semplice esecuzione di attività informatiche svolte in favore dei predetti soggetti pubblici e privati operanti nel settore sanitario».

Si era anche aggiunto (al punto 38) che non si potevano «non considerare (come precisato dal Responsabile del procedimento nel chiarimento n. 5) i servizi resi anche in favore della Regione o delle società miste, purché naturalmente analoghi a quelli oggetto della gara (e quindi riguardanti la gestione dei servizi informatici e dei CUP delle Aziende sanitarie pubbliche ovvero di strutture private accreditate che erogano prestazioni sanitarie per conto del S.S.N.)», precisando che «tale chiarimento, tenuto conto delle funzioni esercitate in materia dalle Regioni (e che possono svolgere anche società miste) deve infatti ritenersi coerente con l’oggetto della gara».

8.1.- Per effetto di tali considerazioni, questa Sezione aveva incaricato l’organo verificatore (punto 40.2.) di acquisire «i dati e la relativa documentazione dalle singole ASL della Regione Puglia e della Regione Campania, indicate nell’atto di appello e nella perizia della RICORRENTE, nonché dalla Regione Puglia», aggiungendo che, nel suo operato, l’organo verificatore avrebbe dovuto tenere conto che «il fatturato doveva essere reso “per servizi analoghi” a quelli oggetto dell’appalto (punto 37 della… decisione) e quindi per attività comportanti una corrispondenza, anche parziale (non solo dal punto di vista soggettivo), fra il servizio già effettuato e quello oggetto della gara».

9.- CONTROINTERESSATA e l’ASL resistente insistono nel sostenere, per le ragioni che si sono esposte, che gran parte dei servizi fatturati alla Swimservice (indicati nella verificazione) non possono ritenersi “analoghi” a quelli oggetto della gara.

Ma le loro doglianze non possono trovare accoglimento.

Infatti, per la partecipazione alla gara in questione era necessario dimostrare di aver già svolto, per un ammontare di almeno 16 milioni di euro, servizi informatici di contenuto non identico (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1613 del 2013) ma analoghi a quelli oggetto della gara. Si doveva quindi dimostrare di aver svolto servizi che dimostravano la capacità tecnica specifica dell’impresa partecipante ad eseguire le specifiche prestazioni richieste. Capacità tecnica che doveva essere provata attraverso la dimostrazione di aver già svolto nel precedente triennio servizi (non identici ma) assimilabili a quelli oggetto della gara

9.1.- In proposito si è chiarito che, quando l’amministrazione in una gara pubblica richiede ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di servizi non identici ma solo analoghi, lo fa per accertare la specifica attitudine del concorrente a realizzare le prestazioni oggetto della gara. La richiesta è quindi giustificata dall’esigenza di acquisire conoscenza della precedente attività dell’impresa in quanto le precedenti esperienze maturate rappresentano significativi indici della capacità dell’impresa di eseguire la prestazione oggetto dell’appalto. Deve trattarsi peraltro di esperienze sufficientemente simili, almeno negli aspetti essenziali e caratterizzanti l’esigenza che la stazione appaltante intende soddisfare con la gara, con la conseguenza che non può essere dilatato il concetto di analogia fino a ricomprendervi qualunque attività non assimilabile a quella oggetto dell’appalto (Consiglio di Stato, Sezione V, n. 7525 del 15 ottobre 2010).

9.2.- Anche l’AVLP, nel parere n. 107 del 9 giugno 2011, ha affermato che, per la partecipazione ad una gara, la richiesta della dimostrazione di aver svolto in precedenza prestazioni analoghe a quelle oggetto della gara è volta ad assicurare la capacità dell’impresa di eseguire la prestazione oggetto della gara e quindi la coerenza tecnica dell’offerta.

10.- Ciò chiarito, si deve ritenere che le prestazioni fatturate da Swimservice in favore della Regione Puglia, per la realizzazione e la gestione del sistema SISR, e in favore delle altre citate Aziende sanitarie, come sostenuto dall’organo verificatore, debbano essere considerate “analoghe” a quelle oggetto della gara.

Infatti l’ASL di Taranto, come sostenuto da RICORRENTE, attraverso il richiamo ai servizi analoghi aveva inteso richiedere, per la partecipazione alla gara, un’esperienza maturata in servizi, svolti in favore di altre amministrazioni sanitarie, dai quali si poteva evincere il possesso di cognizioni ed esperienze non genericamente informatiche ma di informatica applicata alle esigenze di gestione della stessa amministrazione sanitaria.

Nella specie, il fatturato prodotto per la realizzazione e la gestione del sistema di coordinamento sanitario regionale (sistema SISR) deve considerarsi riguardante servizi analoghi a quello oggetto della gara in questione per la natura delle prestazioni svolte, che dimostrano una sicura competenza settoriale nella gestione della sanità regionale e delle ASL, e (come sostenuto da RICORRENTE) per «l’approfondita e analitica conoscenza delle problematiche che le singole aziende sanitarie devono gestire e il sistema regionale coordinare».

10.1.- Né si può giungere ad una diversa conclusione tenendo conto della circostanza che, nella fattispecie, la questione si è posta non per ammettere un’impresa ad una gara ma per non consentire la formazione di RTI sovrabbondanti.

11.- Sulla base delle esposte considerazioni, tenuto conto dell’importo (nel triennio di riferimento) dei servizi fatturati dalla Swimservice alla Regione Puglia per i servizi in questione, risultano irrilevanti le altre questioni riguardanti la computabilità (ai fini in parola) di altre prestazioni fatturate da Swimservice in favore della Regione e in favore di altre Aziende sanitarie.

11.1.- Né, come pure sostenuto da RICORRENTE, si possono escludere dal calcolo del fatturato le somme riguardanti gli acquisti delle macchine (dando rilievo solo al fatturato per i software), dovendo ritenersi che anche i costi sostenuti per l’acquisto delle macchine (hardware) incidono sul fatturato complessivo di servizi come quelli di specie.

12.- Le doglianze avanzate nei confronti degli esiti della verificazione non possono pertanto trovare accoglimento.

Si deve pertanto ritenere che il RTI aggiudicatario, formato da Controinteressata Società Consortile a responsabilità limitata, Controinteressata 2 S.p.A., Controinteressata 3 Ingegneria Informatica S.p.A. e Controinteressata 4 S.r.l. doveva essere escluso dalla gara avendovi partecipato in violazione della regola che non consentiva la partecipazione di ATI sovrabbondanti (art. 4 del Disciplinare).

13.- Deve essere conseguentemente annullata l’aggiudicazione della gara in favore del suddetto RTI risultato aggiudicatario.

A questo punto la Sezione deve esprimere le sue valutazioni sulle sorti del contratto che era stato sottoscritto fra le parti il 30 dicembre 2011, anche in relazione agli effetti che si sono già prodotti, e sulle modalità per il soddisfacimento della posizione dell’appellante.

14.- Al riguardo si deve ricordare che, dopo l’entrata in vigore delle disposizioni attuative della direttiva comunitaria 2007/66/CE, trasfuse negli artt. 121 e 122 c.p.a., in caso di annullamento giudiziale dell’aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al giudice amministrativo il potere di decidere discrezionalmente, anche nei casi di violazioni gravi, se mantenere o no l’efficacia del contratto nel frattempo stipulato.

L’inefficacia del contratto non è quindi la conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione che determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba continuare (o non) a produrre effetti. In conseguenza la privazione degli effetti del contratto, per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, deve formare oggetto di una espressa pronuncia giurisdizionale (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6638 del 19 dicembre 2011, Sez. V, n. 5591 del 5 novembre 2012).

15.- Nel caso di specie, rileva il Collegio che, come emerge dagli atti e, in particolare, dalle diverse relazioni depositate dell’ASL di Taranto (da ultimo in data 30 aprile 2013), è stata praticamente completata la parte dell’appalto riguardante la realizzazione del sistema informativo (che in tale data non risultava peraltro ancora collaudato).

In particolare, nella predetta nota del 30 aprile 2013, il Dirigente del Servizio Sistemi Informativi e Telematici dell’ASL ha affermato che «il Nuovo Sistema Informativo… è del tutto operativo nelle componenti infrastrutturali, tecnologiche e dei servizi di assistenza tecnica, di conduzione e di help desk nonché per quanto attiene ai servizi di supporto tecnico-operativo “on site” e per l’assistenza e manutenzione sulla dotazione informatica aziendale». Anche per i «diversi sottosistemi informativi (software applicativi) … è stata in via generale completata la fase di start up e messa in esercizio e solo per alcuni di essi, particolarmente complessi e con installazioni multiple… le attività di installazione residuali saranno concluse entro il mese di giugno…». La nota, nell’evidenziare che «residuano unicamente le attività di collaudo formale», ha poi aggiunto che è stata disattivata la vecchia infrastruttura tecnologica e che «lo stato di completamento del progetto… non permette in alcun modo la interruzione temporanea o parziale dei sottosistemi attivati non essendo, peraltro, possibile una riattivazione della vecchia infrastruttura…».

Alla luce di tali indicazioni, il dato relativo allo stato di concreto avanzamento delle prestazioni (dopo circa 16 mesi dalla sottoscrizione del contratto) può ritenersi pacifico.

16.- E’ invece controversa la questione riguardante la possibilità che l’appellante subentri nell’esercizio di un sistema informatico già in gran parte realizzato.

L’appellante RICORRENTE, nel ribadire l’intenzione di voler subentrare nel contratto, ha ricordato che lo schema di contratto allegato al bando di gara prevedeva, all’art. 7, che il rapporto contrattuale avrebbe avuto comunque la durata di sessanta mesi dalla data del collaudo con esito positivi dell’intero sistema informativo offerto, e che, nella fattispecie, il collaudo ancora non risultava effettuato. Inoltre ha richiamato la previsione di una apposita clausola risolutiva nel contratto in relazione agli esiti del contenzioso.

RICORRENTE ha poi negato che il subentro sarebbe impossibile in ragione della diversità delle due piattaforme offerte, rispondendo entrambe le tecnologie di gestione dei dati (Oracle e SQL Server) agli stessi standard dei modelli relazionali.

RICORRENTE ha infine confermato la sua volontà «di assumersi l’onere di garantire il riutilizzo del 100% delle infrastrutture hardware e dei software di base già consegnati e di adoperarsi per salvaguardare i sistemi applicativi già installati dall’attuale esecutore ed effettivamente accettati dall’ASL committente».

16.1.- A tale conclusione si oppone CONTROINTERESSATA che, dopo aver ricordato che l’appalto constava delle fasi di progettazione, realizzazione, manutenzione e gestione del software e che è già terminata la fase di avviamento (start up), nella quale è stato progettato e realizzato il software, ha sostenuto l’irrealizzabilità del subentro per due ragioni: in primo luogo perché l’appellante, facendo propria l’infrastruttura informatica, dovrebbe radicalmente modificare la propria offerta, violando il canone che ne sancisce l’immodificabilità, e poi perché è impossibile che RICORRENTE possa manutenere e gestire i sistemi informativi installati da CONTROINTERESSATA, anche perché le imprese del raggruppamento ne detengono in esclusiva la proprietà industriale. Fermo restando che, nel caso di subentro, l’ASL di Taranto sarebbe tenuta a retribuire la parte di servizio già realizzata.

16.2.- E’ quindi evidente da un lato l’interesse di CONTROINTERESSATA a continuare a gestire il servizio, dopo aver provveduto alla realizzazione del sistema informatico e di gran parte del sistema informativo, e dall’altro di RICORRENTE a subentrare nella gestione del servizio.

16.3.- L’ASL di Taranto, a sua volta, ha insistito nel sostenere l’esigenza di conservare il contratto per la tutela dell’interesse generale dell’utenza alla continuità nell’erogazione delle prestazioni sanitarie.

17.- Ciò posto, nella valutazione discrezionale che questo Collegio deve effettuare sulla possibile perdurante efficacia del contratto, occorre dare rilievo non solo gli interessi della parti private coinvolte nel giudizio ma anche agli interessi pubblici coinvolti che, nella fattispecie, si riassumono nell’esigenza di garantire la gestione, senza interruzioni, di un importante servizio sanitario (strumentale al buon funzionamento della sanità nella ASL di Taranto) e nella valutazione dei costi che sarebbero posti a carico della stessa ASL, e quindi della collettività, in relazione alla scelta effettuata.

18.- Sulla base di tali elementi, ritiene la Sezione che:

– considerato lo stato di avanzamento dell’appalto, evidenziato dalle citate relazioni depositate dall’Amministrazione resistente;

– vista, in particolare, l’avvenuta realizzazione, ad opera di CONTROINTERESSATA, di gran parte della struttura informatica, con la fornitura delle necessarie attrezzature e dei relativi programmi (come risulta dalla citata relazione dell’ASL di Taranto in data 30 aprile 2013);

– considerato che non risulta agevole il subentro di RICORRENTE nel contratto sia dal punto di vista tecnico (tenuto conto delle problematiche, anche giuridiche, connesse all’uso di programmi elaborati e forniti da CONTROINTERESSATA), che dal punto di vista amministrativo (per la difficoltà di distinguere nel canone mensile le prestazioni già eseguite da quelle che devono ancora essere eseguite);

– considerato che il subentro richiesto dall’appellante RICORRENTE può determinare, come evidenziato dall’Amministrazione resistente, un rilevante pregiudizio all’interesse pubblico al completo avvio del nuovo sistema informativo (essendo stato già in gran parte disattivato e non riattivabile il precedente sistema);

non possa procedersi al richiesto subentro di RICORRENTE nel contratto in essere.

Nella valutazione comparativa degli interessi, è infatti preferibile non procedere alla dichiarazione di inefficacia del contratto già sottoscritto il 30 dicembre 2011 dall’Amministrazione e da CONTROINTERESSATA, all’esito della gara in questione.

19.- In conseguenza deve essere riconosciuto un risarcimento dei danni (per equivalente) in favore dell’appellante per la mancata aggiudicazione della gara in questione.

Tale risarcimento deve essere riconosciuto a prescindere da qualsiasi accertamento sulla responsabilità della stazione appaltante, trattandosi della illegittima aggiudicazione di un appalto pubblico.

19.1.- Si è, in proposito, affermato che la regola comunitaria vigente in materia di risarcimento del danno per illegittimità accertate in materia di appalti pubblici, configura una responsabilità non avente natura né contrattuale né extracontrattuale ma oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poiché derivante dal principio generale funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza, nel settore degli appalti pubblici (Consiglio di Stato, sez. V, 8 novembre 2012 n. 5686; sez. IV, 31 gennaio 2012 n. 482).

E si è anche precisato che tale regola non può essere circoscritta ai soli appalti comunitari ma deve estendersi, in quanto principio generale di diritto comunitario in materia di effettività della tutela, a tutto il campo degli appalti pubblici, nei quali i principi di diritto comunitario hanno diretta rilevanza ed incidenza, anche per il richiamo che ad essi viene fatto dal nostro legislatore nel Codice dei contratti (Consiglio di Stato, sez. V, 8 novembre 2012 n. 5686 cit.).

20.- Per quanto riguarda la misura del risarcimento, RICORRENTE ha chiesto una liquidazione pari al 13% dell’importo posto a base di gara, o nella misura diversa ritenuta di giustizia.

RICORRENTE, per la quantificazione del danno, ha peraltro fatto specifico riferimento all’utile di impresa, pari all’11,31% del prezzo offerto, indicato nelle giustificazioni allegate alla propria offerta economica, per un ammontare quindi di € 2.771.482,18. A tale somma, secondo RICORRENTE deve aggiungersi l’1% dell’importo offerto a titolo di danno curriculare, pari nella specie ad € 245.052,92.

21.- Al riguardo, quanto alla misura del danno, si distingue normalmente tra danno emergente (per spese e costi di partecipazione alla gara) e lucro cessante (per il mancato utile).

21.1.- In ordine al primo profilo, il Collegio condivide l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale tale voce può essere risarcita solamente in caso di illegittima esclusione, e non anche quando – come nella fattispecie – il danno deriva dalla mancata aggiudicazione (Consiglio di Stato, Sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6444): ciò in base alla considerazione che nella liquidazione del lucro cessante è già ricompresa la remunerazione del capitale impiegato per la partecipazione alla gara e tenuto conto che l’impresa che risulti vincitrice di una gara non potrebbe comunque ottenere il rimborso dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara.

21.2.- Quanto al lucro cessante, si è di recente affermato, in coerenza con quanto prescritto dall’art. 124, comma 1, c.p.a., che prevede, quando il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto, il riconoscimento del «danno per equivalente, subito e provato», che l’impresa ricorrente deve fornire la prova della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto. Prova desumibile, in via principale, dall’offerta economica presentata (Consiglio di Stato, Sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6444 cit.).

22.- Si ritiene che vada poi risarcito anche il danno curriculare, nel presupposto che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico (anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante), possa essere comunque fonte di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

23.- Facendo applicazione di tali principi e considerato il rilevante valore dell’appalto, ritiene la Sezione che possa equitativamente essere corrisposto al RTI RICORRENTE un risarcimento per equivalente di 735.159,00, pari al 3% del prezzo di € 24.505.292,18 offerto dallo stesso RTI RICORRENTE per la partecipazione alla gara.

La somma appare congrua, avuto riguardo alla media degli utili che le imprese normalmente traggono dalla partecipazione alle gare (media che negli ultimi anni si è molto ridotta). Inoltre, il Collegio, nel contenere l’entità del risarcimento da lucro cessante nei termini percentuali suindicati, non può non tener conto del fatto che l’appellante non ha eseguito (né eseguirà) il servizio in questione e che ben potrà non rimanere inerte nel tempo che avrebbe dovuto impiegare, ove fosse rimasta aggiudicataria, per l’esecuzione del contratto d’appalto.

23.1.- Deve essere inoltre corrisposto al RTI RICORRENTE anche un ulteriore 0,5% del prezzo offerto a titolo di danno curricolare (per un importo pari ad € 122,526,00).

Alla somma totale di € 857.685,00 dovranno essere aggiunti gli interessi legali come per legge.

24.- Considerato, peraltro, che il danno è stato determinato dal comportamento del RTI CONTROINTERESSATA, ritiene la Sezione che dello stesso debba infine rispondere, ai sensi dell’art. 2055 del c.c., lo stesso RTI CONTROINTERESSATA, con la conseguenza che l’Amministrazione, tenuta al risarcimento del danno per effetto della richiesta giudiziale di RICORRENTE, può esercitare poi il regresso contro il RTI CONTROINTERESSATA (in termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 gennaio 2012, n. 115).

L’Amministrazione, a tal fine, potrà anche procedere ad una modifica del contratto in essere con CONTROINTERESSATA per operare una corrispondente riduzione dei canoni da corrispondere tenendo conto che la sua offerta è stata ritenuta da questa Sezione in violazione delle regole di gara e che, ciò nonostante, per ragioni di pubblico interesse, si è ritenuto di non dover dichiarare inefficace il contratto già sottoscritto.

25.- In conclusione, per tutte le esposte considerazioni, l’appello principale proposto da RICORRENTE deve essere accolto.

Per l’effetto deve essere:

– annullata l’aggiudicazione della gara in favore di CONTROINTERESSATA;

– condannata l’amministrazione al pagamento del risarcimento dei danni in favore del RTI RICORRENTE nei sensi di cui in motivazione.

26.- Le spese di giudizio, considerata la complessità della vicenda, possono essere integralmente compensate fra le parti.

27.- Le spese dell’attività del verificatore che, per quanto riguarda l’anticipo di € 3.000,00 (tremila), erano state poste provvisoriamente a carico dell’appellante principale RICORRENTE S.p.a., sono poste definitivamente a carico della soccombente CONTROINTERESSATA, cui si deve la violazione della regola dettata dal bando di gara, ai sensi dell’art. 66, comma 4 del c.p.a., e sono liquidate nella misura complessiva ed omnicomprensiva di € 10.000,00 (diecimila).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, e ad integrazione di quanto già disposto con la sentenza n. 5820 del 19 novembre 2012:

– accoglie l ‘appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sezione Staccata di Lecce, Sezione II, n. 269 del 9 febbraio 2012, dispone l’annullamento dell’aggiudicazione in favore del R.T.I. formato da Controinteressata Società Consortile a responsabilità limitata, Controinteressata 2 S.p.A., Controinteressata 3 Ingegneria Informatica S.p.A. e Controinteressata 4 S.r.l. della gara in questione;

– condanna l’Azienda Sanitaria Locale Taranto al pagamento del risarcimento dei danni subiti da RICORRENTE S.p.A., in proprio e quale Capogruppo del R.T.I. formato da Ricorrente 2 S.p.A., RICORRENTE 3 Servizi S.r.l., Ricorrente 4 S.r.l. e Ricorrente 5 S.p.A, nei sensi di cui in motivazione;

– dispone la compensazione fra le parti delle spese di giudizio;

– condanna Controinteressata Società Consortile a responsabilità limitata, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. formato da Controinteressata 2 S.p.A., Controinteressata 3 Ingegneria Informatica S.p.A. e Controinteressata 4 S.r.l., al pagamento, in favore della dr.ssa Rossana U_, Direttore Generale della Direzione generale del Sistema Informativo e Statistico sanitario del Dipartimento della Programmazione e dell’Ordinamento del Servizio sanitario nazionale del Ministero della Salute, di € 10.000,00 (diecimila), per l’attività di verificazione svolta;

– ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)