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il soccorso istruttorio non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta

non può ritenersi operante l’obbligo per la stazione appaltante di disporre un soccorso istruttorio, al fine di consentire all’impresa di integrare il contratto di avvalimento

Consiglio di Stato decisione numero 1504 del 14 aprile 2016

il soccorso istruttorio non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta

Non rileva neanche la circostanza che l’impresa ausiliaria sia in possesso dei requisiti, dal momento che in ragione del principio di autoresponsabilità, è lo stesso concorrente che sceglie di avvalersi di mezzi o risorse possedute da altra impresa, così volontariamente, dichiarando di non poterne disporre in relazione all’appalto a gara.

Sotto questo profilo è irrilevante che non possa disporne in assoluto o che non voglia disporne solo limitatamente alla procedura in corso.

Ciò che rileva è che l’amministrazione aggiudicatrice possa effettuare la verifica circa il possesso dei requisiti dichiarati per partecipare alla gara, non potendo la stessa essere onerata di verifiche ulteriori rispetto a quanto dichiarato in sede di offerta. Diversamente opinando, si addosserebbe un indebito onere in capo alla stazione appaltante, consentendo, altresì, una modifica dell’offerta in spregio al principio di par condicio.

Da ultimo, non può ritenersi operante l’obbligo per la stazione appaltante di disporre un soccorso istruttorio, al fine di consentire all’impresa di integrare il contratto di avvalimento.

Nella fattispecie, in esame, l’unica indicazione contenuta nel contratto di avvalimento riguarda il fatturato per gli anni 2009 – 2013. A fronte di ciò non può invocarsi l’obbligo di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante dal momento che l’integrazione richiesta non avrebbe ad oggetto un elemento preesistente al termine per la presentazione delle offerte, ma un atto negoziale necessariamente successivo a quest’ultimo, dal quale sorgerebbero nuovi obblighi tra l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata.

Mentre, il soccorso istruttorio non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta

riportiamo qui di seguito il testo integrale di Consiglio di Stato decisione numero numero 1504 del 14 aprile 2016

N. 01504/2016REG.PROV.COLL.

N. 07688/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7688 del 2015, proposto da:
ricorrente s.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria r.t.i. ricorrente 2 s.r.l., in persona del legale rappresentante, r.t.i. ricorrente 3 Arte Marmo s.r.l., in persona del legale rappresentante, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Maria Cristina Colombo, Maria Stefania Masini, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Roma, Via Antonio Gramsci, 24;

contro

Soc. controinteressata s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Napoli, Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via del Mascherino, n. 72;
Comune di Città Sant’Angelo, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Di Baldassarre, con domicilio eletto presso Alessandra Mattioli, in Roma, Via Lago Tana, 59;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – SEZ. STACCATA DI PESCARA, SEZIONE I, n. 286/2015, resa tra le parti, concernente affidamento della progettazione, realizzazione e gestione della casa funeraria con annesso impianto di cremazione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc. controinteressata s.r.l. e di Comune di Città Sant’Angelo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Sciacca su delega dell’avvocato Maria Stefania Masini, Giulio Cerceo su delega dell’avvocato Vincenzo Di Baldassarre, Angelo Clarizia su delega dell’avvocato Marco Napoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo per l’Abruzzo, controinteressata S.r.l. domandava l’annullamento della determinazione n. 82 del 6 febbraio 2015 con la quale il Dirigente del 5° Settore del Comune di Città Sant’Angelo aveva approvato i verbali della Commissione giudicatrice della gara per l’affidamento in finanza di progetto della progettazione, realizzazione e gestione della casa funeraria con annesso impianto di cremazione, che era stata aggiudicata al R.T.I. controinteressato.

2. Il Tribunale amministrativo accoglieva il ricorso, giudicando fondata la prima censura con cui la ricorrente denunciava la genericità e indeterminatezza del contratto di avvalimento infragruppo (oltre che frazionato e plurimo dal lato delle ausiliarie), prodotto dalla mandataria ricorrente con le società ricorrente Progetto s.r.l. e APT_ s.r.l., quali ausiliarie, per i requisiti di partecipazione di ordine economico finanziario.

3. Avverso la sentenza propone appello l’originaria controinteressata, lamentandone l’erroneità per le seguenti ragioni:

a) nel caso di avvalimento di garanzia non vi sarebbe alcuno specifico obbligo dichiarativo. Inoltre, le società ausiliarie sarebbero controllate dall’appellante, essendo il capitale sociale interamente detenuto da quest’ultima ed i consigli di amministrazione composti dalle stesse persone;

b) inoltre avendo l’appellante di per sé i requisiti necessari la doglianza avrebbe dovuto essere sottoposta a prova di resistenza con conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso. Né l’aggiudicataria potrebbe essere esclusa essendo in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla lex specialis;

c) la sentenza sarebbe errata nella parte in cui ritiene non operante il soccorso istruttorio di cui all’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.

4. Costituitasi in giudizio, l’originaria ricorrente ripropone i motivi assorbiti dal giudice di prime cure ed argomenta in ordine all’infondatezza delle doglianze di gravame. Dal canto suo l’amministrazione comunale si costituisce in giudizio e spiega conclusioni adesive rispetto a quelle dell’appellante.

5. Nelle successive difese l’originaria controinteressata richiama la sentenza di questo Consiglio di Stato, III, 4 novembre 2015, n. 5041 in relazione all’avvalimento di garanzia, che escluderebbe che l’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali, essendo sufficiente l’impegno a prestare la sua solidità finanziaria. Nello stesso senso sarebbe anche l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, che evidenzierebbe la presenza di un rapporto mobile tra l’operatore economico e l’impresa ausiliaria, che imporrebbe un’interpretazione uniforme anche se il termine di recepimento non è ancora scaduto.

6. In senso opposto l’appellante evidenzia che il soccorso istruttorio consentirebbe all’appellante di munirsi dei requisiti di qualificazione dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte. Né sarebbe utilizzabile lo strumento dell’art. 46, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006, perché non richiamato dalla lex specialis e perché non sarebbe previsto l’ammontare della sanzione.

Non sarebbe, inoltre, corretto ipotizzare un regime semplificato per l’avvalimento di garanzia. Nell’avvalimento in questione non sarebbe fornita la precisa enunciazione dei precedenti rapporti contrattuali, che avrebbero generato il fatturato, né il complesso dei mezzi d’opera e del personale in grado di generare analogo fatturato.

7. L’amministrazione comunale, infine, evidenzia come l’appellante sarebbe comunque provvista dei requisiti necessari, anche senza i mezzi messi a disposizione dalle imprese ausiliarie.

8. L’appello è infondato e non può essere accolto.

L’istituto dell’avvalimento – che consente che a fini di partecipazione ad una gara un imprenditore possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi o di attestazione della certificazione SOA, facendo riferimento alle capacità di altro soggetto (ausiliario), che con lui assuma contrattualmente – impegnandosi nei confronti della stazione appaltante – una responsabilità solidale – recepisce le indicazioni delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici che prevedono che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con questi ultimi, e consente così di ampliare la platea dei soggetti idonei a partecipare alle gare d’appalto.

Una simile possibilità è prevista anche dall’art. 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) della direttiva 2014/24/UE, che impone l’obbligo per l’impresa ausiliata di dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice “…che disporrà dei mezzi necessari”.

Dal canto suo la legge 28 gennaio 2016, n. 11, di delega per l’attuazione di (tra le altre) questa direttiva, all’art. 1, comma 1, lett. zz), indica tra principi e criteri direttivi la: “revisione della disciplina vigente in materia di avvalimento, nel rispetto dei principi dell’Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, imponendo che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara, e rafforzando gli strumenti di verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nonché circa l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto, al fine di escludere la possibilità di ricorso all’avvalimento a cascata e prevedendo che non possa essere oggetto di avvalimento il possesso della qualificazione e dell’esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare”.

Si tratta di casi non riconducibili alla presente fattispecie, ma che in continuità con quelle vigenti consentono l’utilizzo delle capacità possedute con altri soggetti, imponendo all’impresa ausiliata di mettere l’amministrazione aggiudicatrice nelle condizioni di verificare in capo all’impresa ausiliaria il possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara.

L’art. 49, in particolare, per quanto interessa ai nostri fini, prevede tra l’altro che il concorrente debba allegare:

a) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria attestante il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;

b) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;

c) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. Inoltre, ai sensi dell’articolo 88 del regolamento di cui al d.P.R.5 ottobre 2010, n. 207, il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, tra l’altro, l’oggetto del contratto indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico.

Questa disciplina non distingue a seconda dell’oggetto dell’avvalimento. Pertanto, il c.d. avvalimento di garanzianon deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, che snaturerebbe l’istituto, in elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara, esibiti solo in modo formale, finendo col frustare anche la funzione di garanzia” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860; III, 22 gennaio 2014, n. 294; in termini analoghi Cons. Stato, III, 17 giugno 2014, n. 3057).

Non contribuisce a fondare le ragioni dell’appellante il richiamo al precedente di questo Consiglio di Stato III, 4 novembre 2015, n. 5041, che ha valutato non generico un contratto di avvalimento di diverso tenore rispetto a quello oggetto della presente controversia.

Infatti, quel precedente ha giudicato di un contratto di avvalimento nel quale era precisato che “… le risorse messe a disposizione sono costituite: – da parte del proprio fatturato globale di impresa conseguito nel triennio 2008-2010, complessivamente pari ad €.4.449.705,21 (i.v.a. esclusa), necessaria per il raggiungimento del requisito speciale mancante all’avvalente;

– da tutte le risorse, mancanti all’avvalente, economico-finanziarie adeguate ed idonee per l’esecuzione del servizio in appalto;

– nonché da ogni bene e dalle risorse di qualsiasi genere e tipo nella disponibilità dell’impresa ausiliaria, ivi comprese eventuali consulenze e supporto, ove necessario, organizzativo e direzionale per l’esecuzione del servizio in appalto”.

8.1. Né ad una diversa conclusione potrebbe giungersi in forza della particolare situazione di controllo (cd. avvalimento infragruppo), che collega imprese ausiliata e impresa ausiliaria, Infatti l’art. 47, della direttiva 2004/18/CE, stabilisce che: “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti”. Pertanto, la dimostrazione da rendere all’amministrazione aggiudicatrice circa la disponibilità dei mezzi necessari esula dalla natura giuridica dei legami tra ausiliata e ausiliaria, potendo altrimenti il c.d. avvalimento infragruppo essere utilizzato per fini elusivi rispetto all’obbligo dimostrativo imposto in capo al concorrente.

Del resto, come condivisibilmente affermato dal primo giudice, “… la dichiarazione di cui alla lettera d) comma 2 cit. ha una propria autonomia perché istaura un rapporto diretto tra stazione appaltante e impresa ausiliaria e giustifica la responsabilità solidale di quest’ultima (con l’aggiudicataria) verso la stazione appaltante, come indicato al successivo comma 4 dell’articolo 49 cit.”.

8.2. Non rileva neanche la circostanza che l’impresa ausiliaria sia in possesso dei requisiti, dal momento che in ragione del principio di autoresponsabilità, è lo stesso concorrente che sceglie di avvalersi di mezzi o risorse possedute da altra impresa, così volontariamente, dichiarando di non poterne disporre in relazione all’appalto a gara.

Sotto questo profilo è irrilevante che non possa disporne in assoluto o che non voglia disporne solo limitatamente alla procedura in corso.

Ciò che rileva è che l’amministrazione aggiudicatrice possa effettuare la verifica circa il possesso dei requisiti dichiarati per partecipare alla gara, non potendo la stessa essere onerata di verifiche ulteriori rispetto a quanto dichiarato in sede di offerta. Diversamente opinando, si addosserebbe un indebito onere in capo alla stazione appaltante, consentendo, altresì, una modifica dell’offerta in spregio al principio di par condicio.

8.3. Da ultimo, non può ritenersi operante l’obbligo per la stazione appaltante di disporre un soccorso istruttorio, al fine di consentire all’impresa di integrare il contratto di avvalimento. Nella fattispecie, in esame, l’unica indicazione contenuta nel contratto di avvalimento riguarda il fatturato per gli anni 2009 – 2013. A fronte di ciò non può invocarsi l’obbligo di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante dal momento che l’integrazione richiesta non avrebbe ad oggetto un elemento preesistente al termine per la presentazione delle offerte, ma un atto negoziale necessariamente successivo a quest’ultimo, dal quale sorgerebbero nuovi obblighi tra l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata. Mentre, il soccorso istruttorio non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

9. L’appello, assorbita ogni altra questione, deve, quindi, essere respinto. Nella particolare complessità e novità delle questioni giuridiche trattate si ravvisano eccezionali motivi per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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