N. 02632/2013REG.PROV.COLL.

N. 02408/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 2408 del 2013, proposto da:
Ditta Ricorrente di Alfio M_, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Manola Di Pasquale, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Renzi in Roma, via Renato Fucini, 288;

contro

Attiva S.p.A. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Basilavecchia, con domicilio eletto presso l’avv. Piero Sandulli in Roma, via F. Paulucci de’ Calboli 9;

nei confronti di

Controinteressata s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Guantario, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe De Simone in Roma, via Augusto Bevignani, 9;
Controinteressata 2 Controinteressata 2 To Controinteressata 2 Italia Soc. Coop.; Controinteressata 3 s.r.l.; Controinteressata 2 Soc. Coop. Sociale;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO, SEZIONE STACCATA DI PESCARA – SEZIONE I n. 104/2013, resa tra le parti, concernente affidamento non oneroso del servizio di raccolta abiti, scarpe ed accessori da effettuarsi nel comune di Pescara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Attiva S.p.A. e di Controinteressata s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2013 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Di Pasquale, Basilavecchia e Guantario;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Considerato che la ditta Ricorrente, avendo partecipato alla gara bandita nell’agosto 2012 da Attiva – Industria del Recupero s.p.a. (di seguito solamente Attiva) per l’affidamento non oneroso del servizio di raccolta abiti, scarpe ed accessori usati da effettuarsi nel Comune di Pescara per cinque anni, veniva esclusa ai sensi dell’art. 4 del disciplinare di gara, perché nell’offerta tecnica, avrebbe tenuto conto solo degli svuotamenti aggiuntivi dei cassonetti e non di quelli da effettuare complessivamente;

che la ditta Ricorrente con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo impugnava l’esclusione deducendo la nullità della clausola del disciplinare di gara di cui all’art. 4 per contrasto con l’art. 46, comma 1 bis del d. lgs. n. 163 del 2006 sotto diversi profili ed eccesso di potere, perché l’errore sarebbe stato commesso nella redazione del modello riepilogativo dell’offerta tecnica, nel quale non sarebbero stati dichiarati i soli svuotamenti aggiuntivi ma quelli complessivi, mentre vi sarebbe coerenza tra offerta tecnica – prevalente rispetto al modello riepilogativo – e piano finanziario; che queste circostanze potevano essere portate all’attenzione della stazione appaltante con una semplice richiesta di chiarimenti, essendo presente alla seduta di attribuzione dei punteggi il rappresentante della ditta;

che con motivi aggiunti estendeva le censure ai verbali di gara;

che si costituivano in giudizio Attiva s.p.a. che eccepiva l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica alle ditte partecipanti alla gara e deduceva l’infondatezza nel merito e Controinteressata s.r.l. che proponeva anche ricorso incidentale con cui sollevava ulteriori motivi che avrebbero dovuto condurre all’esclusione preliminare della ricorrente che non avrebbe documentato il possesso dei requisiti per svolgere il servizio di manutenzione del verde;

che il Tribunale adito con sentenza n. 104 del 14 febbraio 2013, resa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., respingeva il ricorso con compensazione delle spese di giudizio, ritenendo che l’offerta presentata da Ricorrente era contraddittoria, rilevando, altresì, che costituisce specifico onere dei partecipanti ad una gara di formulare la propria offerta con chiarezza e precisione, per cui in presenza di “incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” la stazione appaltante non avrebbe potuto che escludere il concorrente dalla gara;

che Ricorrente ha proposto appello avverso la suddetta sentenza di cui chiede l’annullamento o la riforma previa sospensione dell’esecutività;

che si sono costituiti in giudizio Attiva s.p.a. e la ditta Controinteressata s.r.l. che ha proposto anche appello incidentale per la riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui ha rigettato il ricorso incidentale, ritenendolo infondato senza alcuna motivazione, ed ha riproposto le censure dedotte con il ricorso incidentale;

che alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare il collegio si è riservato di definire il giudizio con sentenza in forma abbreviata dandone comunicazione agli avvocati.

Tutto ciò premesso, atteso che l’appello principale è infondato nel merito e va respinto, si può prescindere dall’esame delle eccezioni in rito.

E’ priva di pregio e va respinta la censura di omessa pronuncia (primo e terzo motivo di appello) riferita al motivo di nullità della clausola di esclusione e alla domanda di risarcimento danni.

Diversamente da quanto assume l’appellante, il TAR sia pure nella forma succinta propria della sentenza resa in forma abbreviata, ha chiaramente ritenuto che l’ipotesi sanzionata da nullità negli atti di gara, quella della difformità del PEF e dell’offerta tecnica, rappresentasse una puntuale specificazione del criterio generale previsto dal codice (incertezza assoluta dell’offerta), e ne ha anche spiegato le ragioni, rilevando come proprio la contraddizione ravvisabile negli atti dell’appellante dimostrasse la difficoltà per l’amministrazione di considerare un’offerta che, nelle sue parti, esprimeva impegni diversi da parte dell’offerente;

quanto al risarcimento del danno, l’assoluta assenza di profili di illegittimità riscontrati nel comportamento di Attiva, escludeva la possibilità individuare un illecito imputabile alla stessa.

Quanto al merito, va osservato che la clausola di esclusione collegata alla fattispecie dell’assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta, prevista in generale dall’art. 46 comma 1 bis del codice degli appalti, è perfettamente coerente con la legge di gara, che esattamente a quella previsione si ispira (il piano economico finanziario serve a dimostrare, come risulta dall’art. 4 del disciplinare, la effettiva sostenibilità dell’offerta tecnica ed è quindi evidente che non può essere consentito all’impresa, da un lato, di dichiarare un impegno aggiuntivo, assumendo l’obbligo teorico di effettuare un maggior numero di prestazioni rispetto a quelle minime richieste, ponendosi nelle condizioni di ottenere il punteggio previsto per il miglioramento e, dall’altro, di limitare in pratica la sostenibilità economico – finanziaria riferendosi non al complesso delle prestazioni offerte, ma soltanto a quelle aggiuntive).

Un’offerta tecnica contraddetta dal piano economico finanziario diventa assolutamente incerta, non potendo l’amministrazione contare sulla effettiva sostenibilità delle prestazioni offerte.

Stabilito che l’impugnata clausola del disciplinare di gara è pienamente rispondente alle ipotesi previste dal comma 1 bis dell’art. 46 del codice dei contratti, l’esclusione disposta dalla commissione di gara appare inevitabile.

Il percorso motivazionale del TAR è del tutto condivisibile e coerente con le risultanze di gara.

Dunque, bene ha fatto il giudice di prime cure a dichiarare la obiettiva incertezza dell’offerta e a rilevare l’oggettivo contrasto tra il PEF e gli elementi offerti nella documentazione di gara, posto che “il potere di soccorso”, come è noto, non può essere esercitato per supplire a carenze dell’offerta.

L’appellante, invero, nello specificare la frequenza di raccolta, aveva testualmente dichiarato che avrebbe svolto in via ordinaria il servizio provvedendo “2 volte alla settimana allo svuotamento di tutti i contenitori”, viceversa, nell’offerta tecnica, laddove indica gli interventi migliorativi offerti, ha contraddittoriamente, indicato al n. 5 la frequenza “aggiuntiva” di svuotamento di 2 volte alla settimana, ricevendo in relazione a tale indicazione il punteggio aggiuntivo (un punto) previsto dal bando.

Poiché nel modello predisposto era chiaramente precisato che alla voce in questione avrebbe dovuto essere indicato “il numero degli interventi aggiuntivi” sembra evidente l’incertezza assoluta dell’offerta presentata, che è in effetti emersa in sede di redazione del piano economico finanziario e che ha poi, nella sostanza determinato la legittima esclusione della ricorrente dalla gara.

L’atto di appello ripropone la tesi dell’errore meramente formale, con doverosa richiesta di chiarimenti da parte dell’amministrazione, come se gli elementi della propria offerta potessero essere resi coerenti tra loro.

Questo non è possibile perché nel bando si era assegnata rilevanza essenziale alla conformità dell’offerta tecnica, proprio per evitare che impegni velleitari risultassero smentiti dalla fattibilità economica.

Né ha pregio il sostenere che spettava alla ditta di indicare quale dei due elementi dell’offerta fosse corretto, e quale invece da adeguare onde renderlo coerente.

Né ha pregio l’assunto che l’incertezza poteva essere risolta attraverso i “chiarimenti”, non essendo strumento finalizzato a sostituire un’offerta incerta.

Quanto esposto conclude per il rigetto dell’appello principale, con conseguente improcedibilità dell’appello incidentale per sopravvenuta carenza di interesse.

In conclusione deve essere respinto l’appello principale e va dichiarato improcedibile l’appello incidentale.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza nell’importo indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna Ricorrente di Alfio M_ al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 2.000,00 oltre accessori di legge, in favore di Attiva s.p.a. e di euro 2.000,00 oltre accessori di legge, in favore di Controinteressata s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente FF

Manfredo Atzeni, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)