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Il modello nazionale CONSIP non si pone in contrasto con le regole dell’evidenza pubblica


Si offrono, invero, all’ Amministrazione una pluralità opzioni per l’effettuazione di servizi relativi a beni del proprio patrimonio.
Gli interventi manutentivi e gestori del patrimonio aziendale possono, in primo luogo, essere svolti direttamente dall’ente, avvalendosi di proprie risorse umane e materiali. E’ poi consentito l’ affidamento a terzi secondo i criteri di concorrenzialità ed accesso recepiti dal codice dei contratti pubblici o tramite adesione al sistema centralizzato delle convenzioni stipulate dalla CONSIP.
Come posto in rilievo dalla società appellante nell’ultima delle indicate modalità non vengono in discussione le regole dell’evidenza pubblica, che si è già consumata a monte in sede di gara centralizzata.
Segue che la singola impresa operante nel settore di mercato cui è riferito l’appalto che si contesta è priva di legittimazione quanto alla scelta del criterio selettivo del gestore del servizio, nella specie avvalendosi del sistema centralizzato, valorizzato dalla legislazione sia nazionale, che regionale, e garante dei concorrenti profili di idoneità tecnica degli affidatari e di economicità dei costi.
Tale conclusione è in linea con i principi sanciti nella decisione dell’ Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 che riconduce la legittimazione dell’operatore del settore, non partecipante alla gara, a censurare le scelte della stazione appaltante nei limiti dell’indizione o meno della gara; nei casi del ricorso ad affidamenti diretti; in presenza di clausole del bando escludenti.
Non ricorrono nella specie le ultime due delle elencate ipotesi, né si versa a fronte della prima, perché il modello nazionale CONSIP non si pone in contrasto con le regole dell’evidenza pubblica.
Va, inoltre, escluso che la legittimazione all’impugnazione possa ricondursi alla qualità di precedente gestore del servizio, per di più in associazione con altre imprese, in una sorta di diritto di insistenza a conservare la qualità di affidatario. Ai sensi dell’art. 57, ultimo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 è invero precluso ogni rinnovo del contratto oltre i termini stabiliti nell’originaria procedura di affidamento.
La legittimazione all’impugnativa non può, inoltre ricondursi ad elementi probabilistici, futuri, incerti o solamente virtuali di una migliore convenienza economica per l’ Amministrazione derivante dall’indizione di un esperimento di gara al quale, come potenziale aggiudicataria, avrebbe partecipato la ricorrente in prime cure.
In tale ottica si è, invero, mosso il primo giudice, muovendo da un giudizio comparativo fra le condizioni economiche del contratto derivante dall’ adesione alla convenzione CONSIP ed i contenuti di un possibile contratto da stipularsi agli stessi costi praticati dal precedente affidatario.
Ma, come innanzi detto, si tratta di uno scenario futuro ed incerto, subordinato all’esperimento di una procedura competitiva non prevedibile nel suo esito.
L’ Amministrazione si è, invece, mossa in un contesto normativo volto a privilegiare il ricorso al sistema degli acquisti secondo le convenzioni quadro definite dalla CONSIP, con scelta che non si esaurisce nel solo criterio di economicità, ma investe anche le qualità soggettive degli operatori economici, dei quali è stato accertato il peculiare grado di affidabilità in base ai criteri selettivi osservati nelle gare centralizzate.
D’altra parte, sembra evidente che l’intero sistema delle gare centralizzate e delle convenzioni CONSIP (sistema peraltro privilegiato dal legislatore per ragioni ben note e qui non sindacabili) mancherebbe di senso e di ragion d’essere se si dovesse accogliere il principio (recepito dal T.A.R. con la sentenza appellata) che la possibilità di acquisire un servizio e/o una fornitura mediante adesione alla convenzione CONSIP non esoneri l’ente committente dal dovere di bandire una gara di evidenza pubblica. Semmai si potrà discutere se, ed a quali condizioni ed entro quali limiti, l’ente committente sia autorizzato, o addirittura tenuto, a disattendere la convenzione-quadro nel momento in cui riceva una proposta alternativa, pienamente comparabile per omogeneità di contenuti e significativamente più vantaggiosa; ma altra cosa è dire che l’ente sia tenuto a priori a bandire una gara, prima di aderire alla convenzione-quadro, la cui funzione istituzionale invece è proprio quella di rendere superflua l’indizione di gare separate per i singoli contratti dei singoli enti.
Nella vicenda concreta, invero, osta all’introduzione del giudizio comparativo fra il potenziale affidatario e le condizioni economiche della convenzione CONSIP la non omogeneità delle fattispecie messe a confronto, stante la non identità delle prestazioni da introdursi nel nuovo contratto rispetto a quelle in precedenza praticate, e la non sovrapponibilità con il precedente dell’ambito territoriale cui è riferito il nuovo contratto.
In conclusione si versa a fronte di una scelta dell’ Amministrazione espressione di discrezionalità tecnica che per il suo oggetto si sottrae a sindacato di merito e, quanto al metodo di selezione del contraente, trae fondamento in una pluralità di opzioni alternative (indizione di pubblica gara o ricorso alla convenzione CONSIP) di cui la seconda risulta privilegiata dal Legislatore sia nazionale e che regionale (cfr. art. 1, comma 455 e segg., della legge n. 296 del 2006, sulle centrali si committenza in ambito regionale secondo il modello nazionale CONSIP, e l’art. 14 della L.R. n. 10 del 2002).
Per le considerazioni che precedono l’appello va accolto, restando assorbito ogni altro motivo non esaminato; per l’effetto, in riforma delle sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado.
L’accoglimento dell’appello principale rende inammissibile per difetto di posizione legittimante l’appello incidentale della soc. Controinteressata, volto a sindacare la composizione del consorzio affidatario del servizio.
a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla  decisione numero 2842 del 24  maggio  2013  pronunciata dal Consiglio di Stato

 

Sentenza integrale

N. 02842/2013REG.PROV.COLL.

N. 06359/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6359 del 2012, proposto da Ricorrente Gestioni Spa in proprio e quale mandataria di a.t.i. rappresentata e difesa dagli avv. Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napolitano, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Ferola in Roma, corso Vittorio Emanuele, n. 18;

contro

Controinteressata s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via di Ripetta, n. 142;

nei confronti di

– Consip s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Principessa Clotilde, n.2;
– A.S.P. -Azienda Sanitaria Locale di Potenza;
– Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA: SEZIONE I n. 00276/2012, resa tra le parti, concernente affidamento quinquennale della gestione e manutenzione degli impianti tecnologici delle strutture sanitarie pubbliche del Lagonegrese

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Controinteressata s.p.a., di Consip s.p.a. e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2013 ed alla camera di consiglio del il Cons. Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Ferola, Ferrari e Clarizia, e l’avvocato dello Stato Saulino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con delibera n. 1011 del 16.11.2011 il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Potenza, in adesione alla convenzione CONSIP, approvava l’offerta, formulata dalla società Ricorrente Gestioni s.p.a., di 14.383.657,80 € per canoni e di 3.450.000,00 € di plafond da destinare ad eventuali manutenzioni straordinarie, relativa all’affidamento quinquennale della gestione e manutenzione degli impianti tecnologici delle strutture sanitarie pubbliche del Lagonegrese, ed autorizzava il dirigente del Provveditorato/Economato di Lagonegro a firmare il piano tecnico ed economico degli interventi e l’ ordinativo principale di fornitura.

Avverso detta delibera, unitamente ad ogni altro atto presupposto e consequenziale insorgeva con ricorso avanti al T.A.R. per la Basilicata la soc. Controinteressata s.p.a., in precedenza affidataria della gestione in global service di analoghi servizi per conto dell’ A.U.S.L. di Lagonegro, successivamente accorpata all’ A.S.P. di Potenza.

La soc. Controinteressata deduceva motivi inerenti: alla scadenza della convenzione CONSIP; all’ illegittima modifica della composizione della compagine affidataria del servizio per l’ingresso postumo della soc. Emmegiesse, nel mandante Consorzio Ricorrente Facility Service; alla necessità di esperire gara di appalto per l’affidamento del servizio alle condizioni più vantaggiose.

Con successivi motivi aggiunti la soc. Controinteressata censurava l’atto della CONSIP che aveva autorizzato l’ingresso della soc. Emmegisse nel consorzio affidatario dei servizi per violazione egli artt. 2193 e 2612 cod. civ., nonché delle disposizioni dettate dal d.lgs. n. 163 del 2006 in ordine alla non modificabilità della composizione delle a.t.i.

Con sentenza n. 276 del 2012 il T.A.R. adito:

– riconosceva l’interesse all’impugnazione della soc. Controinteressata quale impresa operante nel segmento di mercato per il quale era stata indetta la gara ed in quanto precedente affidataria di servizi analoghi nell’interesse della stazione appaltante;

– respingeva i motivi inerenti alla scadenza della convenzione CONSIP ed alla violazione del principio della immodificabilità soggettiva dell’a.t.i., potendo la soc. Emmegisse svolgere i servizi nella qualità di impresa sub appaltatrice nei limiti della quota del 30 % consentita;

– accoglieva il motivo relativo alla necessità di svolgere una pubblica gara risultando la convenienza sul piano economico, rispetto al corrispettivo di appalto convenuto, dell’esito di una procedura selettiva fra più concorrenti.

Avverso detta sentenza ha proposto appello la Ricorrente Gestioni s.p.a. ed ha dedotto:

– il difetto di legittimazione al ricorso della soc. Controinteressata, uti singula e quale mandataria dell’a.t.i. che prima gestiva il servizio, a sindacare l’adesione alle convenzioni CONSIP, che non integra un atto elusivo delle regole concorrenziali per la scelta del contraente con la P.A.;

– l’inidoneità dei profili di illegittimità rilevati dal T.A.R. a determinare l’annullamento della delibera n. 1011 del 2011 il presenza di una pluralità di motivi posti a sostegno della stessa non oggetto di censura da parte della ricorrente in primo grado;

– che il T.A.R., incorrendo in eccesso di potere giurisdizionale, ha introdotto una valutazione di merito circa la convenienza economica del servizio a mezzo della convenzione CONSIP pervenendo alla conclusione delle migliori condizioni di aggiudicazione a mezzo di esperimento di gara;

– che, quanto alla posizione della soc. Emmegiesse, si tratta di ingresso di impresa nella gestione dell’appalto in data successiva all’adozione della delibera n. 1011 del 2011, che non può tradursi in vizio di illegittimità derivata della stessa;

– che il principio di immodificabilità della compagine consorziale vale per il consorzi ordinari e non per quelli stabili;

– che ogni questione in merito all’autorizzazione al riguardo rilasciata dalla CONSIP non si pone in rapporto di connessione con il ricorso principale ed andava fatta valere per competenza territoriale avanti al T.A.R. per il Lazio.

Con ricorso incidentale la soc. Controinteressata ha censurato il capo della sentenza che ha riconosciuto ammissibile l’ingresso della soc. Emmegiesse fra le imprese consorziate cui affidare l’esecuzione del servizio.

2. Come esposto in punto di fatto la società Controinteressata – nella qualità di precedente affidataria del servizio di gestione del patrimonio impiantistico dell’ A.U.S.L. di Lagonegro in associazione con altre imprese – insorgeva avverso la delibera del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Potenza che, in adesione alla convenzione CONSIP, approvava l’offerta, formulata dalla società Ricorrente Gestioni s.p.a. per l’affidamento quinquennale della gestione e manutenzione degli impianti tecnologici delle strutture sanitarie pubbliche del Lagonegrese.

Con un primo ordine di considerazioni l’appellante CONSIP fondatamente oppone l’inammissibilità delle deduzioni che investono le modalità osservate dall’ Amministrazione per la scelta del soggetto preposto alla gestione e conduzione dei predetti impianti.

Si offrono, invero, all’ Amministrazione una pluralità opzioni per l’effettuazione di servizi relativi a beni del proprio patrimonio.

Gli interventi manutentivi e gestori del patrimonio aziendale possono, in primo luogo, essere svolti direttamente dall’ente, avvalendosi di proprie risorse umane e materiali. E’ poi consentito l’ affidamento a terzi secondo i criteri di concorrenzialità ed accesso recepiti dal codice dei contratti pubblici o tramite adesione al sistema centralizzato delle convenzioni stipulate dalla CONSIP.

Come posto in rilievo dalla società appellante nell’ultima delle indicate modalità non vengono in discussione le regole dell’evidenza pubblica, che si è già consumata a monte in sede di gara centralizzata.

Segue che la singola impresa operante nel settore di mercato cui è riferito l’appalto che si contesta è priva di legittimazione quanto alla scelta del criterio selettivo del gestore del servizio, nella specie avvalendosi del sistema centralizzato, valorizzato dalla legislazione sia nazionale, che regionale, e garante dei concorrenti profili di idoneità tecnica degli affidatari e di economicità dei costi.

Tale conclusione è in linea con i principi sanciti nella decisione dell’ Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 che riconduce la legittimazione dell’operatore del settore, non partecipante alla gara, a censurare le scelte della stazione appaltante nei limiti dell’indizione o meno della gara; nei casi del ricorso ad affidamenti diretti; in presenza di clausole del bando escludenti.

Non ricorrono nella specie le ultime due delle elencate ipotesi, né si versa a fronte della prima, perché il modello nazionale CONSIP non si pone in contrasto con le regole dell’evidenza pubblica.

Va, inoltre, escluso che la legittimazione all’impugnazione possa ricondursi alla qualità di precedente gestore del servizio, per di più in associazione con altre imprese, in una sorta di diritto di insistenza a conservare la qualità di affidatario. Ai sensi dell’art. 57, ultimo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 è invero precluso ogni rinnovo del contratto oltre i termini stabiliti nell’originaria procedura di affidamento.

La legittimazione all’impugnativa non può, inoltre ricondursi ad elementi probabilistici, futuri, incerti o solamente virtuali di una migliore convenienza economica per l’ Amministrazione derivante dall’indizione di un esperimento di gara al quale, come potenziale aggiudicataria, avrebbe partecipato la ricorrente in prime cure.

In tale ottica si è, invero, mosso il primo giudice, muovendo da un giudizio comparativo fra le condizioni economiche del contratto derivante dall’ adesione alla convenzione CONSIP ed i contenuti di un possibile contratto da stipularsi agli stessi costi praticati dal precedente affidatario.

Ma, come innanzi detto, si tratta di uno scenario futuro ed incerto, subordinato all’esperimento di una procedura competitiva non prevedibile nel suo esito.

L’ Amministrazione si è, invece, mossa in un contesto normativo volto a privilegiare il ricorso al sistema degli acquisti secondo le convenzioni quadro definite dalla CONSIP, con scelta che non si esaurisce nel solo criterio di economicità, ma investe anche le qualità soggettive degli operatori economici, dei quali è stato accertato il peculiare grado di affidabilità in base ai criteri selettivi osservati nelle gare centralizzate.

D’altra parte, sembra evidente che l’intero sistema delle gare centralizzate e delle convenzioni CONSIP (sistema peraltro privilegiato dal legislatore per ragioni ben note e qui non sindacabili) mancherebbe di senso e di ragion d’essere se si dovesse accogliere il principio (recepito dal T.A.R. con la sentenza appellata) che la possibilità di acquisire un servizio e/o una fornitura mediante adesione alla convenzione CONSIP non esoneri l’ente committente dal dovere di bandire una gara di evidenza pubblica. Semmai si potrà discutere se, ed a quali condizioni ed entro quali limiti, l’ente committente sia autorizzato, o addirittura tenuto, a disattendere la convenzione-quadro nel momento in cui riceva una proposta alternativa, pienamente comparabile per omogeneità di contenuti e significativamente più vantaggiosa; ma altra cosa è dire che l’ente sia tenuto a priori a bandire una gara, prima di aderire alla convenzione-quadro, la cui funzione istituzionale invece è proprio quella di rendere superflua l’indizione di gare separate per i singoli contratti dei singoli enti.

Nella vicenda concreta, invero, osta all’introduzione del giudizio comparativo fra il potenziale affidatario e le condizioni economiche della convenzione CONSIP la non omogeneità delle fattispecie messe a confronto, stante la non identità delle prestazioni da introdursi nel nuovo contratto rispetto a quelle in precedenza praticate, e la non sovrapponibilità con il precedente dell’ambito territoriale cui è riferito il nuovo contratto.

In conclusione si versa a fronte di una scelta dell’ Amministrazione espressione di discrezionalità tecnica che per il suo oggetto si sottrae a sindacato di merito e, quanto al metodo di selezione del contraente, trae fondamento in una pluralità di opzioni alternative (indizione di pubblica gara o ricorso alla convenzione CONSIP) di cui la seconda risulta privilegiata dal Legislatore sia nazionale e che regionale (cfr. art. 1, comma 455 e segg., della legge n. 296 del 2006, sulle centrali si committenza in ambito regionale secondo il modello nazionale CONSIP, e l’art. 14 della L.R. n. 10 del 2002).

Per le considerazioni che precedono l’appello va accolto, restando assorbito ogni altro motivo non esaminato; per l’effetto, in riforma delle sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado.

L’accoglimento dell’appello principale rende inammissibile per difetto di posizione legittimante l’appello incidentale della soc. Controinteressata, volto a sindacare la composizione del consorzio affidatario del servizio.

Le spese del giudizio debbono seguire la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna Controinteressata s.p.a. al pagamento delle spese legali dei due gradi del giudizio in favore delle controparti, liquidandole nella misura complessiva di euro 4.000 per ciascuna delle controparti costituite, oltre agli accessori dovuti per legge ed al rimborso del contributo unificato versato dall’appellante.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma in camera di consiglio del giorno 11 gennaio e 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Hadrian Simonetti, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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