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Il Legislatore ha ritenuto di eterointegrare la lex specialis con gli schemi tipo

ATTENZIONE_LA FATTISPECIE SOTTOPOSTA AI GIUDICI SALERNITANI SI RIFERISCE ALLA PREISTORIA (DICEMBRE 1998)

PUR TUTTAVIA,MERITA SEGNALARE CHE, A TUTTO OGGI, GIUGNO 2013_NON SONO ANCORA STATI EMANATI I NUOVI TESTI DELLE POLIZZE TIPO
…………….
Orbene, l’infondatezza del ricorso discende, nella specie, dalla considerazione per cui lo stesso – nell’unico motivo in cui s’articola – è fondato sulla denunzia dell’irregolarità delle cauzioni provvisorie, presentate da numerose ditte concorrenti (non, però, dall’aggiudicataria, la cui cauzione anzi, nella memoria depositata il 29.03.1999 dal ricorrente, è stata riconosciuta come “perfettamente conforme” allo schema legislativo),
le quali non avrebbero seguito il disposto del comma 1 dell’art. 30 della l. 109/94, allora vigente, nel testo introdotto dalla l. 18.11.1998, n. 415, nella parte in cui lo stesso prevedeva che la cauzione contenesse “l’impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario”; nonché il disposto del comma 2 bis dello stesso art. 30 l. 109/94, sempre nel testo introdotto dalla l. 415/98, che così recitava: “La fidejussione bancaria o la polizza assicurativa di cui ai commi 1 e 2 dovrà prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. La fidejussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria dovrà avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta”.
Secondo il ricorrente (il quale specificava, per ciascuno dei tre requisiti formali, emergenti dalla succitata disciplina legislativa (id est: impegno a rilasciare cauzione definitiva; impegno a liquidare l’importo garantito, entro 15 giorni, a semplice richiesta; validità della cauzione, di almeno 180 giorni) quali ditte, tra le concorrenti, avevano prodotto una cauzione irregolare, per mancata specificazione di uno o più di tali requisiti, e che specificava, altresì, quali ditte, tra le oltre settanta concorrenti, avevano invece offerto, a suo avviso, una cauzione regolare: si trattava di appena quindici ditte, tra cui la ricorrente e la controinteressata), dall’esclusione, che la stazione appaltante avrebbe dovuto necessariamente decretare, della maggior parte delle ditte partecipanti all’appalto de quo, sarebbe derivata l’aggiudicazione della gara – dato il ribasso offerto, rispetto al prezzo a base d’asta – in suo favore.
La modifica della disciplina legislativa di cui sopra (operata con la l. 18.11.1998, n. 415 “Modifiche alla l. 11 febbraio 1994, n. 109, e ulteriori disposizioni in materia di lavori pubblici”, pubblicata nella Gazz. Uff. 4 dicembre 1998, n. 284) era entrata in vigore, dopo l’ordinario periodo di “vacatio legis”, il 19 dicembre 1998; poiché il bando di gara era stato pubblicato – dal Comune di Capaccio – a partire dal 31.12.1998, le nuove disposizioni legislative dovevano trovare immediata applicazione e determinare, pertanto, l’estromissione dalla stessa gara di tutte le concorrenti che avessero prodotto cauzioni, carenti dei requisiti formali, sopra specificati.
La tesi, peraltro, non tiene conto della circostanza – valorizzata ai fini del rigetto della domanda cautelare, con statuizione indenne da riforma in appello – che, ai sensi dell’art. 9, comma 59, della legge 415/98 (legge modificativa, nei sensi suddetti, dell’art. 30 della l. 109/94): “Gli schemi di polizza – tipo concernenti le coperture assicurative e le garanzie fidejussorie previste dall’articolo 30 della legge n. 109 del 1994 sono approvati con decreto del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, di concerto con il Ministro dei lavori pubblici, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.
Rilevava il Tribunale, nell’ordinanza n. 1090/99 del 30.03.1999, come, “in mancanza di uno schema – tipo di polizza, approvato dall’autorità ministeriale (art. 9, comma 59, della legge 18.11.1998, n. 415”, le doglianze proposte non apparissero sorrette da “fumus boni iuris”.
E, in effetti, detta affermazione è pienamente condivisibile: con particolare riferimento al caso di specie, mette conto altresì d’evidenziare la recentissima, all’epoca, promulgazione delle nuove disposizioni e l’assenza, in tale momento, degli schemi tipo di polizza, previsti dalla l. 415/98 (che verranno approvati anni dopo, precisamente con il D. M. 123/2004).
Circa la cui cogenza, del resto, vale sia il riferimento all’art. 1, comma 3, del Decreto del Ministero delle attività produttive del 12.03.2004, n. 123 (intitolato “Schemi di polizza tipo per le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative previste agli articoli 17 e 30 della l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, e dal regolamento generale di attuazione emanato con d. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554, in materia di lavori pubblici”, pubblicato nella Gazz. Uff. 11 maggio 2004, n. 109), secondo cui: “I contratti fideiussori ed assicurativi devono essere conformi agli schemi di polizza tipo di cui al comma 1”, sia l’interpretazione che ne ha fornito la giurisprudenza: “La ratio dell’art. 30, l. n. 109 del 1994, nonché dell’art. 9, c. 59, della l. n. 415 del 1998 (recante “Ulteriori modifiche alla l. n. 109/1994”), è quella di evitare – con il rinvio agli schemi di polizza tipo – incertezze documentali ed adempitive in un settore delicato come quello delle cauzioni. Ecco perché il Legislatore ha ritenuto di eterointegrare la lex specialis con gli schemi tipo attribuendo a questi pieno valore abilitante, sostitutivo di ogni altro documento” (T. A. R. Lazio – Latina – 5 luglio 2006, n. 429).
Né del resto – a fronte di una così marcata accentuazione del valore eterointegrativo della lex specialis del bando, proprio degli schemi – tipo de quibus, espressivi di “norme imperative inderogabili” (cfr., ancora, la citata sentenza, n. 429/2006, del TAR Latina) – può ritenersi, con il ricorrente, che l’espresso richiamo, contenuto nel bando di gara, al comma 2 bis dell’art. 30 l. 109/94, come introdotto dalla l. 415/98, possa modificare le conclusioni di cui sopra, rendendo necessaria l’esplicitazione, da parte dei concorrenti, dei (nuovi) requisiti della cauzione, ivi previsti, e ciò nonostante la mancata approvazione, all’epoca, degli schemi – tipo di polizza, in cui gli stessi requisiti avrebbero dovuto trovare formale – ed inderogabile – consacrazione.
In definitiva, il ricorso principale non può trovare accoglimento, per le considerazioni dianzi espresse, laddove il ricorso incidentale va dichiarato inammissibile (“L’infondatezza del ricorso principale riverbera i suoi effetti anche sul ricorso incidentale, che deve essere dichiarato inammissibile, per difetto di interesse, essendo condizionato all’accoglimento del ricorso principale” – T. A. R. Lazio – Roma – Sez. II – 6 dicembre 2010, n. 35387).
a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla  sentenza  numero 1343 del 17 giugno 2013  pronunciata dal Tar Campania, Salerno

 

Sentenza integrale

N. 01343/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00940/1999 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 940 del 1999, proposto da:
Ing. De Ricorrente Vittorio, in qualità di titolare dell’omonima ditta individuale, rappresentato e difeso dagli Avv. Marcello G. Feola e Mario D’Urso, con domicilio eletto, in Salerno, alla via Arce, 122;

contro

Comune di Capaccio, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Ditta Controinteressata Gennaro Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Anastasio, con domicilio eletto, in Salerno, alla via G. Amendola, 36, presso l’Avv. E. Ricciardi;
A. T. I. “ALFA.” di L_ Pasquale, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

1) del verbale di gara del 16.02.1999, d’aggiudicazione dei lavori di “illuminazione del perimetro stradale intorno alle mura di Paestum” alla ditta Controinteressata Gennaro Costruzioni;

2) della determina del Responsabile del Servizio, n. 36 del 18.02.1999, d’approvazione provvisoria del suddetto verbale di gara;

3) della delibera di G. M., n. 116 del 22.02.1999, d’approvazione definitiva del suddetto verbale di gara;

4) di tutti gli atti preordinati, connessi e conseguenti;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale della ditta Controinteressata Gennaro Costruzioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2013, il dott. Paolo Severini;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

 

FATTO

Il ricorrente impugnava gli esiti della gara, specificata in epigrafe, bandita dal Comune di Capaccio, con il sistema del pubblico incanto, per un importo, a base d’asta, di £. 744.262.745, ponendo in risalto come la lex specialis prescrivesse – conformemente alla previsione dell’art. 30 della l. 109/1994, come modificato dalla l. 415/1998 – che l’offerta dovesse essere corredata da una cauzione provvisoria, nella misura del 2% dell’importo a base d’asta, con espressa comminatoria d’esclusione per i concorrenti, la cui documentazione risultasse irregolare od incompleta; rappresentava d’aver partecipato alla gara in questione, offrendo un ribasso del 28,89% ed allegando una cauzione, perfettamente conforme alle prescrizioni inderogabili, dettate dalla legge; segnalava che era stata dichiarata aggiudicataria provvisoria la ditta Controinteressata Gennaro Costruzioni, e che l’aggiudicazione era stata, poi, approvata dal Comune con le determinazioni, pure oggetto di gravame, e specificate in epigrafe; lamentava che molte delle ditte, ammesse alla gara, avevano viceversa presentato una cauzione provvisoria inidonea, in quanto non conforme alle suddette prescrizioni, ed articolava, in particolare, le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 della l. 109/94, come modificato dalla l. 415/98; Eccesso di potere per falso presupposto e sviamento; Violazione del giusto procedimento: in violazione delle suddette disposizioni legislative, alcune delle cauzioni, presentate da talune delle ditte concorrenti, non prevedevano l’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva; altre – pur prevedendo la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale – non contenevano la clausola, per cui il fideiussore s’impegnava a mettere a disposizione della stazione appaltante l’importo garantito entro 15 giorni, a semplice richiesta di quest’ultima; altre ancora avevano una validità inferiore a quella, di almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta, richiesta dalla legge; osservava come, effettuando il ricalcolo del massimo ribasso, dopo che le ditte, con cauzione irregolare, erano state escluse (tra le quali non rientrava, peraltro, la ditta aggiudicataria), la gara dovesse esserle aggiudicata.

Il Comune di Capaccio non si costituiva in giudizio.

Si costituiva in giudizio la ditta controinteressata Controinteressata Gennaro, eccependo l’inammissibilità del ricorso, perché alla gara in oggetto aveva partecipato l’impresa De Ricorrente Vittorio, anziché l’impresa “Ing. De Ricorrente Vittorio”, la sua infondatezza, perché nella specie non trovava applicazione il testo – novellato – dell’art. 30 l. 109/94, la cui entrata in vigore era subordinata all’approvazione, con D. M., degli schemi di polizza, ancora non avvenuta; in ogni caso, perché non tutte le imprese che erano – secondo il ricorrente – da escludere, avevano presentato una polizza, difforme dal novellato art. 30 cit.; in via gradata, proponeva ricorso incidentale condizionato, per violazione dello stesso art. 30 l. 109/94, rilevando: 1) come la polizza bancaria prodotta dal ricorrente non stabilisse l’obbligo, dell’istituto di credito, di versare l’importo della cauzione “nel caso che la ditta garantita non sottoscriva il contratto, per fatto dell’aggiudicatario”; 2) come anche altre ditte, tra quelle che (secondo il ricorrente) avevano presentato una cauzione regolare, avrebbero dovuto, viceversa, restare escluse, sempre per irregolarità, concernenti la prestazione della cauzione; dalla fondatezza dei motivi di ricorso incidentale discendeva, del resto. l’inammissibilità di quello principale, posto che, anche qualora lo stesso fosse stato accolto, non per questo ne sarebbe derivata l’aggiudicazione in favore del ricorrente.

Seguiva il deposito di brevi note difensive, in cui il ricorrente replicava all’eccezione d’inammissibilità del gravame, ed alle argomentazioni difensive della controparte.

All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 30 marzo 1999, questo Tribunale respingeva la domanda cautelare, proposta dal ricorrente; la suddetta ordinanza era poi confermata, in appello, dal Consiglio di Stato – Sezione Quinta – con ordinanza dell’11.05.1999.

All’udienza pubblica del 18 aprile 2013, il ricorso era trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, va disattesa l’eccezione d’inammissibilità del ricorso, sollevata dalla difesa della ditta controinteressata (nonché aggiudicataria della gara in oggetto), fondata sulla diversa ragione sociale d’intestazione del presente ricorso, rispetto a quella, con cui il ricorrente aveva partecipato alla gara; detta eccezione si risolve, infatti, in un puro rilievo nominalistico, non essendosi determinato alcun dubbio circa la corrispondenza tra il titolare della ditta, presentatrice di questo gravame, con quella, che aveva concorso all’appalto in questione.

Non si ritiene, poi, d’esaminare prioritariamente il ricorso incidentale, promosso dalla stessa aggiudicataria, posto che il ricorso principale è infondato.

Deve, cioè, trovare applicazione il principio, espresso nella massima seguente: “Ragioni di economia processuale comportano la necessità di dare priorità all’esame del ricorso principale, rispetto a quello incidentale, ove risulti con evidenza la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità” (Consiglio di Stato – Ad plen. – 7 aprile 2011, n. 4).

Orbene, l’infondatezza del ricorso discende, nella specie, dalla considerazione per cui lo stesso – nell’unico motivo in cui s’articola – è fondato sulla denunzia dell’irregolarità delle cauzioni provvisorie, presentate da numerose ditte concorrenti (non, però, dall’aggiudicataria, la cui cauzione anzi, nella memoria depositata il 29.03.1999 dal ricorrente, è stata riconosciuta come “perfettamente conforme” allo schema legislativo), le quali non avrebbero seguito il disposto del comma 1 dell’art. 30 della l. 109/94, allora vigente, nel testo introdotto dalla l. 18.11.1998, n. 415, nella parte in cui lo stesso prevedeva che la cauzione contenesse “l’impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario”; nonché il disposto del comma 2 bis dello stesso art. 30 l. 109/94, sempre nel testo introdotto dalla l. 415/98, che così recitava: “La fidejussione bancaria o la polizza assicurativa di cui ai commi 1 e 2 dovrà prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. La fidejussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria dovrà avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta”.

Secondo il ricorrente (il quale specificava, per ciascuno dei tre requisiti formali, emergenti dalla succitata disciplina legislativa (id est: impegno a rilasciare cauzione definitiva; impegno a liquidare l’importo garantito, entro 15 giorni, a semplice richiesta; validità della cauzione, di almeno 180 giorni) quali ditte, tra le concorrenti, avevano prodotto una cauzione irregolare, per mancata specificazione di uno o più di tali requisiti, e che specificava, altresì, quali ditte, tra le oltre settanta concorrenti, avevano invece offerto, a suo avviso, una cauzione regolare: si trattava di appena quindici ditte, tra cui la ricorrente e la controinteressata), dall’esclusione, che la stazione appaltante avrebbe dovuto necessariamente decretare, della maggior parte delle ditte partecipanti all’appalto de quo, sarebbe derivata l’aggiudicazione della gara – dato il ribasso offerto, rispetto al prezzo a base d’asta – in suo favore.

La modifica della disciplina legislativa di cui sopra (operata con la l. 18.11.1998, n. 415 “Modifiche alla l. 11 febbraio 1994, n. 109, e ulteriori disposizioni in materia di lavori pubblici”, pubblicata nella Gazz. Uff. 4 dicembre 1998, n. 284) era entrata in vigore, dopo l’ordinario periodo di “vacatio legis”, il 19 dicembre 1998; poiché il bando di gara era stato pubblicato – dal Comune di Capaccio – a partire dal 31.12.1998, le nuove disposizioni legislative dovevano trovare immediata applicazione e determinare, pertanto, l’estromissione dalla stessa gara di tutte le concorrenti che avessero prodotto cauzioni, carenti dei requisiti formali, sopra specificati.

La tesi, peraltro, non tiene conto della circostanza – valorizzata ai fini del rigetto della domanda cautelare, con statuizione indenne da riforma in appello – che, ai sensi dell’art. 9, comma 59, della legge 415/98 (legge modificativa, nei sensi suddetti, dell’art. 30 della l. 109/94): “Gli schemi di polizza – tipo concernenti le coperture assicurative e le garanzie fidejussorie previste dall’articolo 30 della legge n. 109 del 1994 sono approvati con decreto del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, di concerto con il Ministro dei lavori pubblici, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.

Rilevava il Tribunale, nell’ordinanza n. 1090/99 del 30.03.1999, come, “in mancanza di uno schema – tipo di polizza, approvato dall’autorità ministeriale (art. 9, comma 59, della legge 18.11.1998, n. 415”, le doglianze proposte non apparissero sorrette da “fumus boni iuris”.

E, in effetti, detta affermazione è pienamente condivisibile: con particolare riferimento al caso di specie, mette conto altresì d’evidenziare la recentissima, all’epoca, promulgazione delle nuove disposizioni e l’assenza, in tale momento, degli schemi tipo di polizza, previsti dalla l. 415/98 (che verranno approvati anni dopo, precisamente con il D. M. 123/2004).

Circa la cui cogenza, del resto, vale sia il riferimento all’art. 1, comma 3, del Decreto del Ministero delle attività produttive del 12.03.2004, n. 123 (intitolato “Schemi di polizza tipo per le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative previste agli articoli 17 e 30 della l. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, e dal regolamento generale di attuazione emanato con d. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554, in materia di lavori pubblici”, pubblicato nella Gazz. Uff. 11 maggio 2004, n. 109), secondo cui: “I contratti fideiussori ed assicurativi devono essere conformi agli schemi di polizza tipo di cui al comma 1”, sia l’interpretazione che ne ha fornito la giurisprudenza: “La ratio dell’art. 30, l. n. 109 del 1994, nonché dell’art. 9, c. 59, della l. n. 415 del 1998 (recante “Ulteriori modifiche alla l. n. 109/1994”), è quella di evitare – con il rinvio agli schemi di polizza tipo – incertezze documentali ed adempitive in un settore delicato come quello delle cauzioni. Ecco perché il Legislatore ha ritenuto di eterointegrare la lex specialis con gli schemi tipo attribuendo a questi pieno valore abilitante, sostitutivo di ogni altro documento” (T. A. R. Lazio – Latina – 5 luglio 2006, n. 429).

Né del resto – a fronte di una così marcata accentuazione del valore eterointegrativo della lex specialis del bando, proprio degli schemi – tipo de quibus, espressivi di “norme imperative inderogabili” (cfr., ancora, la citata sentenza, n. 429/2006, del TAR Latina) – può ritenersi, con il ricorrente, che l’espresso richiamo, contenuto nel bando di gara, al comma 2 bis dell’art. 30 l. 109/94, come introdotto dalla l. 415/98, possa modificare le conclusioni di cui sopra, rendendo necessaria l’esplicitazione, da parte dei concorrenti, dei (nuovi) requisiti della cauzione, ivi previsti, e ciò nonostante la mancata approvazione, all’epoca, degli schemi – tipo di polizza, in cui gli stessi requisiti avrebbero dovuto trovare formale – ed inderogabile – consacrazione.

In definitiva, il ricorso principale non può trovare accoglimento, per le considerazioni dianzi espresse, laddove il ricorso incidentale va dichiarato inammissibile (“L’infondatezza del ricorso principale riverbera i suoi effetti anche sul ricorso incidentale, che deve essere dichiarato inammissibile, per difetto di interesse, essendo condizionato all’accoglimento del ricorso principale” – T. A. R. Lazio – Roma – Sez. II – 6 dicembre 2010, n. 35387).

Sussistono, per la complessità delle tematiche affrontate, giustificati motivi per dichiarare integralmente compensate, tra le parti, le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dichiara inammissibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2013, con l’intervento dei magistrati:

Antonio Onorato, Presidente

Giovanni Grasso, Consigliere

Paolo Severini, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

 

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