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Il favor partecipationis deve essere contemperato esigenza prevedere apprezzabili requisiti capacità tecnica

E’ legittimo richiedere ai concorrenti la dimostrazione del requisito di capacità tecnica, conseguito non già genericamente nel triennio precedente, bensì in ciascuno degli ultimi tre anni 

Il bando di gara, all’art. 6, lett. D), rubricato “capacità tecnica e professionale”, prescriveva che: “La dimostrazione della capacità tecnica dei concorrenti dovrà essere fornita mediante dichiarazione, in autocertificazione ai sensi del D.P.R. 445/2000, concernente l’elenca-zione dei principali servizi svolti in ciascun degli ultimi tre anni 2007, 2008, 2009. Tale dichiarazione dovrà essere corroborata dalla documentazione attestante la regolarità dei lavori, ovvero tramite due lettere per ciascun esercizio – 2007, 2008, 2009 – di Amministrazioni pubbliche concernente la diligente esecuzione di interventi di ripristino post incidente”. 

Come rettamente sostenuto dalla difesa della Provincia appellante, il tenore letterale della summenzionata clausola depone nel senso di richiedere ai concorrenti la dimostrazione del requisito di capacità tecnica, conseguito non già genericamente nel triennio precedente, bensì in ciascuno degli ultimi tre anni, come è dimostrato dalla specifica richiesta di esibire almeno due lettere di regolare esecuzione dei lavori per ciascun esercizio relativo a ciascun anno. 

Nella sentenza appellata si è invocato il principio comunitario del favor partecipationis, concretantesi nell’esigenza di garantire anche a una impresa che sia da poco entrata sul mercato di partecipare a una gara, ma tale assunto non può essere condiviso, posto che il principio in questione deve essere contemperato con l’esigenza di prevedere, in relazione alle singole gare, apprezzabili requisiti di capacità tecnica. 

Del resto, lo stesso art. 42 del d.lgs. n. 163/2006, tra le modalità alternative mediante le quali ciascuna stazione appaltante può richiedere la dimostrazione del requisito della capacità tecnica, prevede, in via generale, al comma 1, lett. a), “la presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni …”. 

Ne consegue che deve ritenersi errata l’interpretazione che del bando di gara è stata fornita dal giudice di primo grado. 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla decisione  numero 415 del 29 aprile 2013   pronunciata dalla Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

 

Sentenza integrale

 

N.   415/13     Reg.Sent.

 

N.     750         Reg.Ric.

 

ANNO 2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso in appello n. 750/2012, proposto dalla

PROVINCIA REGIONALE DI AGRIGENTO,

in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Girolamo Rubino presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Palermo, via Oberdan, n. 5;

c o n t r o

la CONTROINTERESSATA s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

e nei confronti

della società CONTROINTERESSATA 2 s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sede di Palermo, sez. int. III, n. 932 del 10 maggio 2012;

Visto il ricorso in appello di cui in epigrafe;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Guido Salemi;

Udito, altresì, alla pubblica udienza del 7 marzo 2013, l’avv. G. Rubino per la Provincia regionale di Agrigento;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O   E   D I R I T T O

1) – La società Controinteressata s.p.a. impugnava innanzi al T.A.R. della Sicilia, sede di Palermo, gli atti aventi a oggetto la gara per l’affidamento del servizio relativo all’attività di bonifica di aree interessate da incidenti stradali, per il corretto ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità sulle strade di competenza della Provincia regionale di Agrigento.

Affermava che illegittimamente la Provincia l’aveva esclusa dalla gara revocando l’aggiudicazione (asseritamente qualificata come definitiva) e disponendo la nuova aggiudicazione (provvisoria) in favore della società controinteressata Sicurezza Ambiente s.p.a.

2) – Con sentenza n. 932 del 10 maggio 2012, il giudice adito accoglieva il ricorso, ritenendo fondato il terzo motivo di censura con il quale la ricorrente sosteneva che il requisito della capacità tecnica andava valutato nell’arco dell’intero triennio precedente alla pubblicazione del bando (2007, 2008 e 2009) e non per ciascuno dei tre anni.

3) – La Provincia regionale di Agrigento ha proposto appello contro la summenzionata sentenza.

4) – Alla pubblica udienza del 7 marzo 2013, l’appello è stato trattenuto in decisione.

5) – In via preliminare va esaminata la questione concernente l’ammissibilità dell’impugnazione originaria in ragione dell’asserita lesività immediata del bando.

Sostiene, infatti, l’appellante che la società Controinteressata avrebbe dovuto tempestivamente impugnare la clausola del bando di gara nella parte in cui richiedeva l’avvenuta esecuzione da parte dei concorrenti di servizi analoghi per ciascun anno nel triennio dal 2007 al 2009.

L’eccezione è infondata.

Secondo un pacifico principio giurisprudenziale, un onere di immediata impugnazione della lex specialis di gara pubblica si pone solo in presenza di clausole immediatamente escludenti o comunque tali da impedire la presentazione di un’offerta, mentre negli altri casi le clausole del bando e degli altri documenti di gara vanno impugnate unitamente agli atti della procedura concretamente e immediatamente lesivi (cfr. C.d.S., A.P., 29 gennaio 2003, n. 1 e, di recente, sez. V, 6 giugno 2012, n. 3344).

Nel caso di specie non è in contestazione l’esistenza del requi-sito soggettivo in capo alla summenzionata società Controinteressata, ma la sua capacità tecnica desumibile dall’avvenuto espletamento di servizi analoghi nell’ultimo triennio.

Trattandosi di clausola che poteva formare oggetto di contrastanti interpretazioni, come in effetti è avvenuto, deve escludersi che la stessa fosse “immediatamente escludente”.

6) – Nel merito, l’appello è fondato.

Il bando di gara, all’art. 6, lett. D), rubricato “capacità tecnica e professionale”, prescriveva che: “La dimostrazione della capacità tecnica dei concorrenti dovrà essere fornita mediante dichiarazione, in autocertificazione ai sensi del D.P.R. 445/2000, concernente l’elenca-zione dei principali servizi svolti in ciascun degli ultimi tre anni 2007, 2008, 2009. Tale dichiarazione dovrà essere corroborata dalla documentazione attestante la regolarità dei lavori, ovvero tramite due lettere per ciascun esercizio – 2007, 2008, 2009 – di Amministrazioni pubbliche concernente la diligente esecuzione di interventi di ripristino post incidente”.

Come rettamente sostenuto dalla difesa della Provincia appellante, il tenore letterale della summenzionata clausola depone nel senso di richiedere ai concorrenti la dimostrazione del requisito di capacità tecnica, conseguito non già genericamente nel triennio precedente, bensì in ciascuno degli ultimi tre anni, come è dimostrato dalla specifica richiesta di esibire almeno due lettere di regolare esecuzione dei lavori per ciascun esercizio relativo a ciascun anno.

Nella sentenza appellata si è invocato il principio comunitario del favor partecipationis, concretantesi nell’esigenza di garantire anche a una impresa che sia da poco entrata sul mercato di partecipare a una gara, ma tale assunto non può essere condiviso, posto che il principio in questione deve essere contemperato con l’esigenza di prevedere, in relazione alle singole gare, apprezzabili requisiti di capacità tecnica.

Del resto, lo stesso art. 42 del d.lgs. n. 163/2006, tra le modalità alternative mediante le quali ciascuna stazione appaltante può richiedere la dimostrazione del requisito della capacità tecnica, prevede, in via generale, al comma 1, lett. a), “la presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni …”.

Ne consegue che deve ritenersi errata l’interpretazione che del bando di gara è stata fornita dal giudice di primo grado.

7) – In conclusione, per le suesposte considerazioni, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso proposto in primo grado dall’appellata società Controinteressata.

Circa le spese e gli altri oneri del doppio grado di giudizio, gli stessi sono posti a carico della società appellata e sono liquidati a favore dell’appellante nella misura indicata in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso proposto in primo grado dall’appellata.

Condanna la società appellata al pagamento in favore della Provincia appellante delle spese, competenze e onorari dei due gradi di giudizio che liquida complessivamente in € 4.000,00 (euro quattromila).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, addì 7 marzo 2013, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio con l’intervento dei Signori: Guido Salemi, Presidente f.f. ed estensore, Vincenzo Neri, Marco Buricelli, Giuseppe Mineo, Alessandro Corbino, Componenti.

F.to Guido Salemi, Presidente f.f. ed estensore

Depositata in Segreteria

29 aprile 2013

 

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