N. 01832/2013REG.PROV.COLL.

N. 00565/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 565 del 2012, proposto da:
Ricorrente, rappresentata e difesa dall’avv. Armando Profili, con domicilio eletto presso Armando Profili in Roma, V. Palumbo, 26;

contro

Azienda Napoletana Mobilità Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Fiorenzo Liguori, con domicilio eletto presso Marco Trevisan in Roma, via G.B. De Rossi 30;

nei confronti di

Controinteressata Italia Srl ( già Controinteressatas Srl), rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Satta, Anna Romano, con domicilio eletto presso Filippo Satta in Roma, Foro Traiano 1/A;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA, NAPOLI, Sez. I n. 05113/2011, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara fornitura buoni pasto -ris.danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Napoletana Mobilità Spa e di Controinteressata Italia Srl ( già Controinteressatas Srl);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2013 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Gianluca Contaldi su delega dell’avv. Armando Profili, Fiorenzo Liguori e Francesco De Leonardis su delega dell’avv. Filippo Satta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente RICORRENTE. S.p.A. partecipava alla procedura aperta, indetta dall’ANM, per la fornitura biennale di buoni pasto, classificandosi al secondo posto in graduatoria. La medesima impugnava davanti al TAR della Campania, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti, l’aggiudicazione definitiva intervenuta in favore della prima graduata Controinteressata Italia S.r.l. unitamente ad altri atti di gara.

RICORRENTE., esposto in fatto che il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, deduceva una serie di doglianze attinenti la violazione dell’art. 97 della Costituzione, la violazione dei principi del giusto procedimento e della par condicio, la violazione dell’art. 88 del codice dei contratti pubblici e del d.P.C.M. 18 novembre 2005, la violazione della lex specialis di gara, nonché l’eccesso di potere sotto svariati profili. La ricorrente insisteva anche per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra l’ANM e la Controinteressata, nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni in forma specifica ovvero per equivalente.

Tutte le doglianze di cui in gravame erano dirette a stigmatizzare la mancata esclusione dell’aggiudicataria dalla gara, la cui posizione sarebbe stata compromessa sia dall’incompletezza dell’offerta tecnica, in ordine alla quale veniva dedotta l’omessa dimostrazione dell’effettiva spendibilità dei buoni pasto presso tutti gli esercizi indicati, sia dall’incongruità dell’offerta economica con riguardo agli aspetti degli oneri contrattuali e della quantificazione del margine finanziario.

Avverso la sentenza n. 5113 in data 4 novembre 2011 con cui il TAR della Campania aveva respinto il ricorso ed i motivi aggiunti, in data 12 e 13 gennaio 2012 veniva proposto appello in Consiglio di Stato, affidandolo alle seguenti censure:

1. Error in iudicando per violazione e falsa applicazione art. 14 c.s.a. “norme di aggiudicazione” del bando di gara lex specialis – eccesso di potere – giusto procedimento – par condicio – violazione art. 97 Cost. – interesse pubblico – erroneità della motivazione del giudice di primo grado – omessa considerazione punto decisivo per la controversia – violazione del principio fra chiesto e pronunciato – error in procedendo per carenza istruttoria ed omesso esame di punti decisivi della controversia. In sintesi, il disciplinare di gara (pag. 8) contemplava, con disposizione sostanzialmente analoga a quanto previsto nel capitolato speciale (pag. 12), che la ditta provvisoriamente aggiudicataria fosse tenuta a dimostrare l’effettiva spendibilità dei buoni pasto nella rete di esercizi indicati nell’offerta tecnica mediante la produzione, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria (che nel caso di specie è avvenuta il 13 giugno 2010), di elenchi di esercizi ordinati per provincia, comune e CAP, corredati, per ognuno degli esercizi inclusi nei suddetti elenchi, da copia del contratto di convenzione ovvero da almeno una fattura emessa nell’arco degli ultimi 12 mesi. Il disciplinare aggiungeva che “Se la prova non viene fornita ovvero se i dati forniti non confermano gli impegni assunti nell’offerta tecnica in sede di gara, la Ditta decade dall’aggiudicazione provvisoria e si procede come sopra indicato scorrendo la graduatoria di gara.” Si precisava altresì che la Controinteressata, una volta individuata come aggiudicataria provvisoria, il 9 giugno 2010 aveva presentato alla stazione appaltante la documentazione sopra indicata unitamente agli elementi giustificativi del prezzo. L’ANM, dopo aver acquisito dall’aggiudicataria chiarimenti ed integrazioni in ordine ad alcuni profili degli elenchi presentati (attuale vigenza dei contratti di convenzione, eventuale duplicazione di esercizi commerciali, vicende degli esercizi commerciali appartenenti ai gruppi ALVI e DESPAR), nonché spiegazioni in merito alla voce di prezzo “margine finanziario buoni rimborsati”, ritenendo verificate positivamente l’attendibilità dell’offerta tecnica e la congruità dell’offerta economica, deliberava di aggiudicare definitivamente la gara alla Controinteressata. In realtà questa ultima non ha rispettato le previsioni, poiché non ha fornito nel termine perentorio di 30 giorni la dimostrazione piena degli impegni assunti in sede di gara, né poteva essere chiamata ad una regolarizzazione postuma, la quale poteva riguardare eventualmente i soli requisiti di ammissione e non i contenuti della singola offerta, poiché la dimostrazione dell’attivazione di tutti gli esercizi convenzionati non avrebbe potuto essere oggetto di chiarimenti istruttori disposti dalla stazione appaltante, ma doveva desumersi immediatamente dai dati forniti dall’aggiudicataria provvisoria nel predetto termine di 30 giorni e comunque avrebbe dovuto essere del tutto corretta rispetto alla dichiarazione iniziale senza la possibilità di una minima integrazione in positivo o in negativo.

2. Error in iudicando per violazione e falsa applicazione art. 88 D. Lgs. 163/2006 – dPCM 18.11.2005 – art. 97 Cost. – lex specialis – eccesso di potere – giusto procedimento di legge – sviamento dall’interesse pubblico – principi della par condicio e della concorrenza – manifesta illogicità – error in procedendo per carenza istruttoria ed omesso esame di punto decisivo della controversia. Con il secondo motivo l’appellante censura l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non avrebbe effettivamente vagliato la reale irrisorietà del margine netto vantato dall’aggiudicataria in circa €. 33.000,00, margine calcolato sull’importo totale delle fatture emesse al cliente moltiplicate per i giorni che intercorrono tra la data contrattuale di pagamento delle stesse dal cliente e la data di rimborso al ristoratore al tasso medio di rendimento dei fondi. A parere della RICORRENTE., un’analisi dell’andamento del rientro dei buoni pasto dovrebbe dimostrare tempi di pagamento fortemente differenti e comunque molto più stretti, in ogni caso tali da rendere il margine finanziario dell’appalto biennale addirittura negativo.

L’appellante concludeva per l’accoglimento dell’appello con vittoria di spese, insistendo inoltre per la condanna dell’Amministrazione appellata al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica ovvero per equivalente.

Si sono costituite le parti intimate, le quali hanno sostenuto l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello e ne hanno chiesto il rigetto.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

DIRITTO

L’appello deve essere accolto in virtù dell’assorbente fondatezza della prima censura, con la quale RICORRENTE. S.p.A. si duole della mancata dichiarazione di decadenza dell’aggiudicataria, non avendo questa nel termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria, dimostrato l’effettiva spendibilità dei buoni pasto nella rete di esercizi indicati nell’offerta tecnica mediante la presentazione degli elenchi degli esercizi convenzionati ordinati per provincia, comune e CAP, corredati, per ognuno degli esercizi inclusi nei suddetti elenchi, da copia del contratto di convenzione ovvero da almeno una fattura emessa nell’arco degli ultimi 12 mesi.

La legge di gara, tanto il disciplinare quanto il capitolato speciale, disponevano la decadenza dall’aggiudicazione provvisoria ove la Ditta non avesse fornito la prova nei termini sopraddetti ovvero nei casi in cui i dati forniti non avessero confermato gli impegni assunti nell’offerta tecnica, con il potere/dovere della stazione appaltante di scorrere la graduatoria di gara, individuando così il nuovo aggiudicatario.

La sentenza impugnata ha riconosciuto che l’ANM, dopo aver riscontrato come regolare la produzione di Controinteressata, le ha richiesto una serie di chiarimenti ed integrazioni in ordine ad alcuni profili degli elenchi presentati, chiarimenti che vanno dalla perdurante vigenza dei contratti di convenzione alla eventuale duplicazione di esercizi commerciali, alle vicende societarie di catene di supermercati coinvolti in vicende fallimentari: dalla produzione successivamente fornita – comunque incontestabilmente dopo il noto termine di 30 giorni – è scaturito che alcuni esercizi commerciali elencati non erano più attivi perché sottoposti a procedura fallimentare, che due esercizi costituivano una duplicazione di altri due nominativi, che la Controinteressata aveva fornito in sede di chiarimenti un’integrazione di ulteriori 64 convenzioni, che dette convenzioni recavano uno sconto per gli esercizi convenzionati superiore a quello dichiarato dall’aggiudicataria nell’offerta economica ed infine che gli elementi giustificativi del prezzo forniti non comprendevano i costi relativi al pagamento degli oneri contrattuali.

La perentorietà della clausola inerente il termine di 30 giorni per dimostrare formalmente l’attendibilità sostanziale della documentazione prodotta era, a parere di questo Collegio, ma anche del TAR di Napoli, assolutamente ineludibile; ma erra il giudice di primo grado nel ritenere che l’art. 46 del codice dei contratti pubblici permetta la regolarizzazione postuma dei requisiti di indicazione – in questo caso la regolare attivazione delle convenzioni dichiarate in sede di gara.

Questa Sezione ha già di recente avuto modo di affermare che una carenza sostanziale dell’offerta non è “colmabile con l’istituto del soccorso amministrativo di cui all’art. 46 del codice dei contratti pubblici, limitato ai requisiti di partecipazione (Cons. Stato, V, 16 gennaio 2012 n. 146).

Ancora, questa Sezione ha sostenuto che la possibilità di intervento dell’Amministrazione appaltante con lo scopo di far prevalere la sostanza sulla forma con la sanatoria di eventuali mere irregolarità formali, “non può trovare applicazione nel caso in cui l’incompletezza o la mancata chiarezza o la non conformità alle prescrizioni della legge di gara riguardi l’offerta o il progetto tecnici; in caso contrario risulterebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante l’integrazione o modificazione postuma dell’offerta con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma (Cons. Stato, V, 8 febbraio 2011 n. 846 e giur. ivi cit.).

Ne discende che l’ANM non avrebbe potuto promuovere il controllo incisivo svolto sull’offerta di Controinteressata, dovendo invece dichiararla decaduta dall’aggiudicazione, scorrendo la graduatoria in vantaggio di RICORRENTE.

Devono perciò essere accolte le domande di risarcimento dei danni curriculari e di lucro cessante.

Con riferimento al mancato guadagno che sarebbe derivato all’appellante dall’esecuzione della fornitura di buoni pasto ove aggiudicata, si deve disporre ai sensi dell’art. 34 co. 4 c.p.a. che A.N.M. proponga a RICORRENTE. S.p.A. entro 120 giorni dalla pubblicazione della presente sentenza, ovvero dalla notificazione della stessa se anteriormente eseguita, il pagamento della somma di denaro commisurata al margine economico che sarebbe derivato all’appellante dall’ottenimento dell’aggiudicazione secondo quanto desumibile dallo schema dell’offerta di RICORRENTE., aumentando detta somma del 3% a titolo di danno cosiddetto “curriculare”, ossia di ristoro del pregiudizio economico connesso alla impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni con una P.A., il requisito economico collegato all’esecuzione della fornitura in controversia (Cons. Stato, V, 3 ottobre 2012 n. 5197).

Quale debito di valore, spetta altresì all’appellante anche la rivalutazione monetaria dal giorno della stipulazione del contratto con Controinteressata fino alla pubblicazione della presente sentenza, a decorrere dalla quale, in forza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta. Sulla somma capitale via via rivalutata andranno computati gli interessi compensativi sino all’effettivo soddisfo (Cons. Stato, V. n. 5197/12 cit.).

Ove le parti non giungessero ad un accordo, ovvero non vi fosse adempimento nei termini previsti, potrà RICORRENTE. esperire ricorso ai sensi dell’art. 112 c.p.a. ai fini dell’ottenimento del dovuto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata accoglie il ricorso di primo grado ed accoglie inoltre la domanda di risarcimento del danno per equivalente nei sensi di cui in motivazione.

Condanna in solido le parti appellate al pagamento delle spese per entrambi i gradi di giudizio in favore della RICORRENTE. S.p.A., liquidandole in complessivi €. 4.000,00 (quattromila/00) oltre a c.p.a. e i.v.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)