N. 03943/2013REG.PROV.COLL.

N. 02857/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2857 del 2013, proposto da:
Studio di Radiologia Medica Ricorrente e Ricorrente del Dr. Ricorrente Giovanni & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Alfredo Gualtieri e Demetrio Verbaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Anna Bei in Roma, via Ovidio N.10 c/o Studio Rosati;

contro

Regione Calabria, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano Manna, con domicilio eletto presso Graziano Pungì in Roma, via Ottaviano N. 9;

per l’ottemperanza

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V n. 3897/2010, resa tra le parti, concernente decadenza autorizzazione all’esercizio dell’attività sanitaria – risarcimento dei danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2013 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Verbaro e Pungì su delega di Manna;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con il ricorso in esame, lo Studio di radiologia medica Ricorrente e Ricorrente del Dr. Ricorrente & C. S.a.s. ha chiesto l’ottemperanza alla sentenza della V Sezione di questo C.d.S. n. 3897 del 22.6.2010, nella parte rimasta ineseguita, nonché il risarcimento dei danni conseguenti alla mancata esecuzione, ai sensi dell’art. 112, comma 3, c.p.a..

2. – La sentenza, che in riforma della sentenza appellata, aveva annullato il provvedimento impugnato dichiarativo della decadenza dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività sanitaria della struttura Studio di radiologia Medica dr. D’Agostino Sicoli di D’Agostino Ferdinando, cui era subentrato lo Studio di radiologia ricorrente, era stata notificata alla Regione Calabria in data 14 luglio 2010, senza alcun esito.

3.- Con ricorso R.G. N. 8367/2011, era stato proposto un primo giudizio di ottemperanza per la quantificazione del danno, atteso che la Regione non aveva formulato la proposta ex art. 35 c. 2 d.lgs. n. 80/1998 in ordine al “quantum”, per cui vi era statuizione nella sentenza della V Sez. n. 3897/2010, della cui ottemperanza trattasi.

Con sentenza n. 1554 del 20.3.2012, questa Sezione ha riconosciuto in favore della struttura ricorrente la somma di euro 111.765,00, oltre interessi legali, da corrispondersi a far data dalla pubblicazione della decisione n. 3897/2010”, a titolo di risarcimento del danno subito fino al 22 giugno 2010, disponendo altresì la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica.

La somma è stata, quindi, conseguita a seguito di nomina di Commissario ad acta.

4. – Poiché la Regione Calabria non ha provveduto ad inserire la ricorrente tra le strutture autorizzate e accreditate, con conseguente produzione di danni ulteriori per il periodo successivo al 22 giugno 2010, viene proposto il ricorso in esame.

5. – Resiste in giudizio la Regione intimata, asserendo di avere ottemperato al giudicato e che lo Studio ricorrente risulta già accreditato nella sede di via G. Falcone per le prestazioni di Radiologia tradizionale, in virtù del decreto del Presidente della Giunta regionale n. 1 del 5.1.2011, per come risulta dall’allegato A contenente l’elenco dei beneficiari.

Afferma la Regione Calabria nella sua memoria che “trattandosi di Decreto del Commissario per l’attuazione del piano di Rientro dei debiti sanitari della regione, l’elenco non risulta aggiornato alla data odierna con la conseguenza che la Regione si riserva di inserire la struttura ricorrente al primo aggiornamento utile del detto elenco”, per cui solo al momento dell’aggiornamento la struttura accreditata sarà ridenominata.

6. – Alla camera di consiglio del 21 giugno 2013, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso va accolto, nei limiti che di seguito si espongono.

2.1. – Con la sentenza di cui viene chiesta l’ottemperanza, il giudice d’appello, in riforma della sentenza del TAR Calabria n. 144/2009 appellata, aveva annullato il provvedimento impugnato (decreto dirigenziale 2 febbraio 2005, n. 935), col quale era stata dichiarata decaduta l’autorizzazione all’esercizio dell’attività sanitaria della struttura Studio di radiologia Medica dr. D’Agostino Sicoli di D’Agostino Ferdinando, cui era subentrato lo studio di radiologia ricorrente, con atto notarile del 10 gennaio 2003, con cambio di denominazione previa acquisizione di quote azionarie da parte di nuovi soci, atto che era stato comunicato alla Regione ed all’ASL n. 4 di Cosenza, la quale, presone atto, stipulava con il subentrante “contratto per la definizione dei rapporti giuridici ed economici” con l’assegnazione di prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale per la branca di diagnostica per immagini, per l’anno 2003.

Nella motivazione della sentenza del C.d.S. si legge: “alla stregua della riportata norma di interpretazione autentica della disciplina preesistente (art. 65, comma 2, della l.r. 12.6.2009, n. 19 che ha interpretato l’art. 9, comma 4, l.r. 18.7.2008, n. 24) non avrebbe potuto essere dichiarata la decadenza dell’autorizzazione sanitaria nei confronti dell’attuale appellante per “subentro” alla struttura precedente titolare, sicché non vi è dubbio che l’appello debba essere accolto nella corrispondente parte”.

Va, pertanto, affermato che, in esecuzione della sentenza della V Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 3897/2010, la Regione Calabria è obbligata a reinserire la struttura ricorrente nell’elenco di quelle autorizzate ed accreditate, onde ripristinare la situazione giuridica di cui la stessa era titolare al momento dell’adozione del provvedimento di decadenza annullato, avendo la sentenza accolto nel merito le sue ragioni, con la conseguenza che la nuova compagine societaria, Studio Radiologia Medica Ricorrente e Ricorrente del Dr. Ricorrente Giovanni & C. – S.a.s.”, avrebbe dovuto continuare a godere dell’autorizzazione e dell’accreditamento in possesso della precedente struttura.

2.2. – Nessun rilievo hanno le deduzioni della Regione circa l’avvenuta ottemperanza al giudicato mediante decreto del Presidente della Giunta regionale n. 1 del 5.1.2011, dal momento che, contraddittoriamente, la stessa Regione ammette la necessità di un ulteriore adempimento, ovvero l’aggiornamento dell’elenco delle strutture accreditate.

2.3. – Quanto alla contestazione mossa dall’Amministrazione, secondo cui l’accreditamento può riguardare solo la radiologia tradizionale e non quella diagnostica per immagini, va rilevato che lo studio radiologico ricorrente richiede semplicemente il ripristino dell’ autorizzazione che già aveva, illegittimamente dichiarata decaduta dalla Regione Calabria, facendo, peraltro, rilevare che aveva stipulato nell’anno 2003 contratto con l’A.S. 4 di Cosenza per l’erogazione di prestazioni di “Diagnostica per Immagini”, come risulta dallo stesso giudicato.

2.4. – In conclusione, il Collegio in accoglimento del ricorso, condanna la Regione Calabria a dare puntuale e completa esecuzione alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3897/2010, nel termine di giorni novanta dalla comunicazione o notifica della presente sentenza.

Per l’ipotesi di persistente inerzia, nomina Commissario ad acta, sin d’ora, il Prefetto di Catanzaro o funzionario dallo stesso delegato, affinché provveda, nel successivo termine di sessanta giorni, a dare puntuale esecuzione al giudicato, mediante inserimento dello Studio di Radiologia Medica Ricorrente e Ricorrente del Dr. Ricorrente Giovanni & C. – S.a.s. nell’elenco delle strutture accreditate anche per le prestazioni di diagnostica per immagini, nel rispetto dei contenuti dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività sanitaria di cui era titolare la struttura dante causa, Studio di radiologia Medica dr. D’Agostino Sicoli di D’Agostino Ferdinando, cui è subentrato lo studio di radiologia ricorrente.

3. – Quanto alla domanda, proposta ai sensi dell’art. 112, comma 3, cod. proc. amm., di risarcimento dei danni ulteriori subiti successivamente al 22 giugno 2010, a causa del perdurare dell’inadempimento, la Regione Calabria sostiene che gli ulteriori danni non sarebbero dovuti, in quanto l’accreditamento non assicura, di per sé, l’effettuazione di prestazioni e un conseguente ricavo.

Di contro, lo Studio radiologico asserisce che l’assunto avversario non tiene conto del fatto che il principio del risarcimento danni è stato già pienamente sancito dal Consiglio di Stato che, proprio in virtù della aleatorietà del numero di prestazioni, ha operato una riduzione percentuale del 5% sulle prestazioni massime “sulla base dell’incontestata affermazione della ricorrente, secondo cui “in Rende non opera altra struttura accreditata per la medesima branca” ( cfr. sentenza di questa Sezione n. 1554/2012). Pertanto, a dire della ricorrente, “il diritto al risarcimento del danno non può essere messo in discussione: come la struttura ricorrente ha avuto diritto, a causa del mancato accreditamento, al pagamento di € 111.765,00 per anno fino al 22 giugno 2010, allo stesso modo avrà diritto, per il periodo successivo, alla medesima somma annuale, atteso che, anche dopo la predetta data, è continuato l’inadempimento della Regione Calabria con negazione del dovuto accreditamento.”.

3.1. – Osserva il Collegio, invero, come già asserito nella precedente sentenza n. 1554/2012 cit., che la statuizione cristallizzata dal giudicato (V Sezione, n. 3897/2010) ha accolto la richiesta di risarcimento relativamente “all’intero periodo” ( “espressione, questa, che, alla luce dell’evoluzione che ha caratterizzato la vicenda giudiziale di cognizione, non può che intendersi testualmente riferita a quello intercorrente tra la data di instaurazione del giudizio di primo grado – marzo 2005 – e quella di instaurazione del giudizio di secondo grado, che rappresenta appunto l’ “intero periodo” di permanenza alla data di proposizione dell’appello dell’accertato illecito produttivo di danno risarcibile”); siffatto risarcimento rapportato ad un periodo di dodici mesi ( quale quello intercorso tra la data di entrata in vigore della legge regionale n. 19 del 2009 e la data di pubblicazione della sentenza ottemperanda, che ha respinto la domanda risarcitoria per il periodo antecedente a detta entrata in vigore ) è stato liquidato, con la sentenza n. 1554 del 20 marzo 2012, nell’importo di euro 111.765,00, oltre interessi legali.

La stessa sentenza n. 1554/2012, però, ha respinto la domanda di ulteriore condanna, ex art. 122, comma 3, c.p.a., per i danni “derivanti dalla mancata esecuzione”, in assenza di qualsivoglia precisa deduzione, dimostrazione e prova degli stessi.

Pertanto, va dichiarata l’inammissibilità della domanda riproposta in questo giudizio, relativamente a tale periodo successivo al 22 giugno 2010, per violazione della regola del “ne bis in idem”, essendo stata la domanda già esaminata e respinta con la pronuncia citata, quantomeno fino alla data di decisione del ricorso, con la sentenza n. 1554/2012.

Per il periodo successivo al 20 marzo 2012, data di pubblicazione di tale sentenza, la domanda va respinta, non essendo fornita alcuna concreta prova circa il danno subito ed il suo eventuale ammontare.

Il Collegio non reputa sufficiente, a tal fine, la mera presunzione desumibile dal giudicato; ulteriori fattori, infatti, influiscono sulla certezza del danno e sul suo eventuale ammontare, non desumibili da un giudizio indiziario: nessuna certezza vi è che la struttura regolarmente accreditata avrebbe conseguito il contratto ex art. 8 quinquies del D.lvo n.502 del 1992, né che la situazione di mercato, nel paese di Rende, non sia frattanto mutata, con offerta delle medesime prestazioni da parte di altre strutture (Consiglio di Stato sez. III, 19 luglio 2011, n. 4359). Occorre, poi, tener conto degli effetti prodotti dal decreto del Presidente della Giunta regionale n. 1 del 5.1.2011, che avrebbe accreditato la struttura limitatamente alle prestazioni di radiologia tradizionale.

Di tutto questo la ricorrente Società non offre alcuna prova.

Costituisce jus receptum che anche nel giudizio amministrativo spetta al ricorrente, che assume di aver subito un danno dall’adozione di un provvedimento illegittimo o anche da un comportamento della p.a., l’ onere della prova, secondo il principio generale fissato dall’art. 2697 c.c. non potendo a tanto supplire il soccorso istruttorio del giudice, trattandosi di prove che sono nella piena disponibilità della parte (Consiglio di Stato, sez. V, 2 maggio 2013, n. 2388).

Inoltre, secondo questo Consiglio di Stato (sez. V, 2 febbraio 2008 n. 490) “il danno, per essere risarcibile, deve essere certo e non meramente probabile, o comunque deve esservi una rilevante probabilità del risultato utile” e ciò è quello che “distingue la chance risarcibile dalla mera e astratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto, come tale irrisarcibile” (Consiglio di Stato, sez. IV, 22 maggio 2012, n. 2974).

In conclusione, la domanda di risarcimento va dichiarata inammissibile.

4.- Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, condanna la Regione Calabria a dare puntuale e completa esecuzione alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3897/2010, nei sensi di cui in motivazione.

Nomina Commissario ad acta il Prefetto di Catanzaro o Funzionario dallo stesso delegato, affinchè provveda a dare ottemperanza al giudicato, con le modalità e nei termini indicati in motivazione, attribuendogli, in caso di esercizio della funzione ausiliaria, un compenso pari ad Euro 2.000,00 lordi, da porsi a carico della Regione Calabria.

Condanna la Regione Calabria alle spese di giudizio in favore della ricorrente, nella misura di euro 2000,00, oltre iva e cpa, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)