N. 02374/2013REG.PROV.COLL.

N. 03526/2012 REG.RIC.

N. 03528/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3526 del 2012, proposto dal Ministero per i beni e le attivita’ culturali – Soprintendenza per i beni archeologici di Napoli e Pompei, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

La Controinteressata S.A., la Controinteressata 2 S.r.l., la Controinteressata 3 Editore S.p.A., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, in proprio e nelle rispettive vesti di designata mandataria, la prima, e di designate mandanti, la seconda e la terza, dell’associazione temporanea di imprese dalle stesse formata, rappresentate e difese dagli avvocati Antonio Lirosi e Marco Martinelli, con domicilio eletto presso Gianni Origoni, Grippo, Cappelli & Partners in Roma, via delle Quattro Fontane 20;

 

sul ricorso numero di registro generale 3528 del 2012, proposto dal Ministero per i beni e le attivita’ culturali – Soprintendenza per i beni archeologici di Napoli e Pompei, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

la Controinteressata S.A. e la Controinteressata 2 S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, in proprio e nelle rispettive vesti di designata mandataria, la prima, e di designata mandante, la seconda, della costituenda associazione temporanea di imprese dalle stesse formata, rappresentate e difese dagli avvocati Antonio Lirosi e Marco Martinelli, con domicilio eletto presso Gianni Origoni, Grippo, Cappelli & Partners in Roma, via delle Quattro Fontane 20;

per la riforma

quanto al ricorso n. 3526 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Campania – Napoli: Sezione I n. 677/2012, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 3528 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Campania – Napoli: Sezione I n. 678/2012, resa tra le parti;

 

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Controinteressata Sa, di Controinteressata 2 Srl, di Controinteressata 3 Editore Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2013 il consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Scaramucci e l’avvocato Lirosi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. La Controinteressata S.A., la Controinteressata 2 S.r.l., la Controinteressata 3 Editore S.p.A., in proprio e nelle rispettive vesti di designata mandataria, la prima, e di designate mandanti, la seconda e la terza, della costituenda associazione temporanea di imprese dalle stesse formata, la Controinteressata S.A. e la Controinteressata 2 S.r.l., in proprio e nelle rispettive vesti di designata mandataria, la prima, e di designata mandante, la seconda, della costituenda associazione temporanea di imprese dalle stesse formata, con i ricorsi, rispettivamente, n. 5306 e n. 5330 del 2011, proposti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, hanno chiesto l’annullamento di due clausole della “lettera di richiesta di offerta vincolante” con cui sono state ammesse alla seconda fase delle due procedure gara, cui hanno partecipato in costituenda ATI, indette dalla Soprintendenza speciale per i beni archeologici di Napoli e Pompei per l’affidamento, per la durata di anni sei, della concessione dei servizi di biglietteria e di altri servizi aggiuntivi, riguardo: quanto alla prima gara (CIG 0502648E3C), agli scavi di Pompei, Ercolano, Oplonti, Boscoreale e Stabia, per un valore stimato di € 83.889.120 IVA esclusa (ricorso n. 5306 del 2011); quanto alla seconda gara (CIG 050261208B), al Museo Archeologico Nazionale di Napoli, al Complesso Vanvitelliano Reggia di Caserta, agli Appartamenti Storici di Palazzo Reale di Napoli, al Museo di Capodimonte, al Museo Pignatelli Cortes, al Museo Duca di Martina Castel S. Elmo e al Museo di San Martino, per un valore stimato di € 17.426.328 IVA esclusa (ricorso n. 5330 del 2011).

2. La prima delle due clausole impugnate con i ricorsi sopra citati è quella di cui al punto 4, lett. B, della “lettera di richiesta di offerta vincolante”, con la quale si impone, a pena di esclusione, l’obbligo di prestare una cauzione pari € 1.677.782,00 per la prima gara (a seguito di rettifica con la risposta al quesito n. 3 della “Raccolta ai Quesiti n. 4 del 24 agosto 2011″), e pari € 348.526,00 per la seconda gara. Per entrambe le gare la cauzione è stata chiesta in riferimento all’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, per il quale l’offerta è corredata da una garanzia “pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito”, essendo stati assunti, come valore dell’importo garantito per la commisurazione della percentuale, i valori stimati delle concessioni pari, come sopra indicato, per la prima gara, a € 83.889.120 e, per la seconda, a € 17.426.328.

La seconda clausola impugnata è quella di cui al punto 4, lett. A, della “lettera di richiesta di offerta vincolante”, che, altresì a pena di esclusione, impone ai concorrenti di rendere una dichiarazione con la quale si impegnano “a garantire la continuità dei rapporti di lavoro in essere al momento del subentro, con esclusione di ulteriori periodi di prova, di tutto il personale già impiegato nei servizi oggetto della presente concessione in esecuzione di precedenti convenzioni e riportato nell’apposito Allegato 1” (così detta “clausola sociale”).

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione prima, con le sentenze n. 677 e n. 678 del 2012, ha accolto, rispettivamente, i ricorsi n. 5306 e n. 5330 del 2011 e, per l’effetto, ha annullato le impugnate clausole delle citate “lettere di richiesta di offerta vincolante” per le gare sopra citate. Ha compensato tra le parti le spese del giudizio e condannato il Ministero resistente al rimborso in favore delle ricorrenti del contributo unificato, come per legge.

4. Con gli appelli in epigrafe, n. 3526 e n. 3528 del 2012, è chiesto l’annullamento delle citate sentenze di primo grado, rispettivamente n. 677 e n. 678 del 2012 e, per l’effetto, il rigetto dei relativi ricorsi, con domanda cautelare di sospensione dell’esecutività delle sentenze.

Le domande cautelari sono state accolte, rispettivamente, con le ordinanze n. 2190 e n. 2191 del 6 giugno 2012.

5. All’udienza del 22 marzo 2013 le cause sono state trattenute per la decisione.

DIRITTO

1. Gli appelli vanno riuniti e decisi congiuntamente poiché connessi soggettivamente e oggettivamente.

2. Nella gravate sentenze di primo grado sono accolti i due motivi proposti con i ricorsi recanti, il primo, l’erroneità del parametro di calcolo della cauzione, perché commisurato al valore totale della concessione e non al solo aggio spettante al concessionario, e, il secondo, l’illegittimità della clausola dell’obbligo dell’assunzione dei lavoratori in servizio, poiché inserita la prima volta nella lettera di invito e non nella “Sollecitazione alla domanda di partecipazione”.

In particolare il primo giudice, richiamata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (n. 239 del 2012) intervenuta tra le stesse parti riguardo al polo museale romano, ha affermato che:

-posto con la decisione suddetta il principio per cui la cauzione provvisoria deve essere calcolata sul valore dei servizi dati in concessione, il calcolo non può basarsi anche sulla quota di introiti relativa alla fruizione del bene culturale da parte del pubblico quando la gestione del bene in questione non forma oggetto di concessione;

– nella medesima decisione, in disparte ogni considerazione sulla legittimità della clausola inerente la continuità dei rapporti di lavoro, in adesione alla giurisprudenza è stata affermata l’illegittimità della lettera di invito poiché recante una disciplina dei requisiti di ammissione alla procedura più restrittiva di quella prevista dal bando.

3. Negli appelli si eccepisce, in via preliminare, l’inammissibilità dei ricorsi di primo grado che, in entrambi gli appelli, è dedotta per “perplessità, parzialità e contraddittorietà dei vizi denunciati” e, nell’appello n. 3526 del 2012, anche per la “mancata impugnazione della circolare del Ministero per i beni e le attività culturali n. 49 del 2009”.

Con la prima eccezione si sostiene che la questione dell’asserita sproporzione dell’importo della cauzione investe quella, più generale, della determinazione del valore convenzionale della concessione e che, essendo questo un parametro incidente su tutti gli aspetti del procedimento di gara, le ricorrenti avrebbero dovuto censurare detto valore come determinato dal seggio di gara e non limitarsi al solo aspetto dell’entità della cauzione provvisoria.

Con la seconda eccezione si deduce che le ricorrenti avrebbero dovuto impugnare la citata circolare ministeriale, recante le “Linee guida in materia di attivazione ed affidamento in concessione dei servizi per il pubblico negli istituti di cultura italiani”, poiché in questa è chiarito che il valore economico convenzionale della concessione è determinato dalla somma di tutte le componenti del regolamento economico dei rapporti contrattuali in questione, con riguardo a tutti i ricavi attesi nel periodo di durata del contratto (comprensivi dei corrispettivi destinati a remunerare il concessionario e delle somme che questi deve corrispondere all’amministrazione concedente).

4. Le due eccezioni ora riassunte non sono fondate.

Nei ricorsi di primo grado, richiamato che nel procedimento de quo è stato applicato l’art. 75 del Codice del contratti pubblici, per il quale l’offerta è corredata da una garanzia “pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito”, è impugnata la clausola di cui al punto 4, lett. B, della “lettera di richiesta di offerta vincolante” poiché asseritamente erronea nel metodo di determinazione del valore della concessione cui commisurare la percentuale.

Il Collegio non rinviene ragioni per giudicare inammissibile tale censura risultando essa specifica, poiché relativa ad una puntuale previsione del bando di cui si deduce la lesività, e motivata, poiché fondata sull’asserita erroneità del metodo di calcolo della garanzia stabilito in tale clausola in ragione del valore economico della concessione cui è il calcolo è commisurato, indipendentemente, perciò, dalla incidenza ulteriore di tale valore rispetto all’intera procedura di gara.

Quanto alla mancata impugnativa della circolare ministeriale, il Collegio deve confermare la giurisprudenza consolidata, da cui non vi è motivo di discostarsi per il caso di specie, per la quale le circolari amministrative sono atti diretti agli organi ed uffici periferici ovvero sottordinati, e non hanno di per sé valore normativo o provvedimentale o, comunque, vincolante per i soggetti estranei all’Amministrazione (Cons. Stato: sez. VI, 13 settembre 2012, n. 4859; sez. IV, 12 giugno 2010, n. 3877).

5. Negli appelli, dedotte le eccezioni ora esaminate, sono quindi esposte le censure relative al merito delle sentenze impugnate.

Sulla previsione della clausola sociale si afferma, in ogni caso, la legittimità della stessa, in particolare per la sua compatibilità con i principi costituzionali e con la giurisprudenza comunitaria.

Sulla questione questo Consiglio si è pronunciato con la sentenza 22 giugno 2012, n. 3764, affermando la legittimità della clausola, con considerazioni da cui non vi è motivo di discostarsi per il caso in esame, trattandosi di clausola: concordata nel protocollo d’intesa unilaterale sottoscritto in data 10 dicembre 2010 tra il Ministero per i beni e le attività culturali e le principali Organizzazioni sindacali (nonché, richiama l’Amministrazione, adottata quale protocollo settoriale aggiuntivo ai vigenti CCNL), legittimata dalla giurisprudenza comunitaria; riconosciuta da quella nazionale che ha dato un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2112 c.c., nel testo modificato dall’art. 47 della legge 29 dicembre 1990, n. 428 (Legge comunitaria per il 1990) che ha recepito la direttiva comunitaria 77/187/CEE (poi modificato dal d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 18); dalla giurisprudenza costituzionale (Sentenza n. 68 del 2011); non contrastante con l’art. 41 della Costituzione, in funzione dell’utilità sociale cui si correla la libera iniziativa economica privata, e prevista per i contratti delle pubbliche amministrazioni nell’art. 69 del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici) che consente alle stazioni appaltanti di “esigere condizioni particolari per l’esecuzione del contratto” in relazione “a esigenze sociali”.

Né è da condividere quanto ulteriormente dedotto dalle società appellate nelle memorie difensive, in relazione: al fatto che nella specie non si è avuto trasferimento di beni, poiché ciò non incide sull’astratta legittimità della clausola in quanto prevista indipendentemente da tale circostanza; alla stipula del sopracitato protocollo d’intesa dopo la pubblicazione del bando, poiché comunque avvenuta prima della pubblicazione della lettera di invito; alla non corrispondenza della clausola al protocollo, poiché non recante la specificazione della permanente facoltà dell’impresa subentrante di “armonizzare l’organizzazione del lavoro, previo confronto sindacale, con le proposte e le esigenze dell’impresa subentrante”, confermandosi comunque, pur con diversa organizzazione del lavoro, l’impiego del personale in atto per la relativa prestazione; alla previsione, nell’art. 3-bis del recente decreto legge n. 138 del 2011 (convertito in legge n. 27 del 2012), dell’adozione di strumenti di tutela dell’occupazione quale elemento di valutazione dell’offerta, non rilevando ciò per i profili di legittimità della clausola qui all’esame.

6. Riguardo alle ulteriori questioni sollevate in appello il Collegio, ritenendo che possano dar luogo a contrasti giurisprudenziali, nell’odierna camera di consiglio ha deciso di rimetterne l’esame all’Adunanza plenaria con ordinanza in corso di pubblicazione.

7. Alla luce di quanto sopra esposto gli appelli in epigrafe devono perciò essere respinti nella parte ivi esaminata, restando riservata al definitivo ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) riuniti gli appelli in epigrafe, n. 3526 e n. 3528 del 2012, non definitivamente pronunciando, li respinge in parte come da motivazione.

Resta riservata al definitivo ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2013, con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)