N. 00862/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01173/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1173 del 2012, proposto da:
Ricorrente Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Gabriella Caudullo, Benedetta Caruso, con domicilio eletto presso Gabriella Caudullo in Catania, viale Raffaello Sanzio 60;

contro

Comune di Ragusa, rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Boncoraglio, con domicilio eletto presso Sergio Boncoraglio in Ragusa, Segretaria;

per l’annullamento

per l’annullamento, previa sospensione cautelare

– del verbale di gara del 27.3.2012

– della determina dirigenziale del IV settore del comune di ragusa n 52 del 23.4.2012

– della stessa determina dirigenziale nella parte in cui dispone a carico della ricorrente la sanzione del divieto di partecipazione per un anno alle gare bandite dal comune

– di ogni altro provvedimento antecedente o successivo, comunque connesso, presupposto e consequenziale

per il risarcimento di tutti i danni subiti a causa della disposta esclusione per un anno dalle gare bandite dal comune, sia in termine di danno emergente che di lucro cessante

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Ragusa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2013 il dott. Biagio Campanella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Il Comune di Ragusa indiceva una gara per l’affidamento dell’appalto dei “lavori di recupero degli immobili comunali di corso don Minzoni n. 2-4 e via X1febbraio, n. 46, al servizio della caserma dei Carabinieri a Ragusa Ibla “.

Ad essa partecipava l’impresa Ricorrente s.r.l.

Con nota prot. n. 19967/4 del 6 marzo 2012, il Dirigente del Settore 4° del Comune di Ragusa comunicava all’impresa menzionata l’esclusione dalla gara.

Con successiva nota prot. n. 38469 del 3 maggio 2012, poi, l’Amministrazione comunale medesima comunicava alla Ricorrente s.r.l. che, con determina dirigenziale del 23 aprile 2012, era stata disposta l’esclusione di essa e dell’ausiliaria impresa “Everest s.r.l.” “anche per violazione dell’art. 38 comma 1 lett. m-quater e del comma 2 del d.lgs 163/2006 e s.m.i., nonché per infedeltà della dichiarazione resa in osservanza del protocollo di legalità Carlo Alberto Dalla Chiesa”.

Veniva anche comunicato che era stata effettuata la segnalazione all’Autorità di Vigilanza per l’adozione dei provvedimenti consequenziali e di aver applicato “in ottemperanza della clausola n. 4 dell’art. 6 e dell’art. 7 del Protocollo di legalità Carlo Alberto Dalla Chiesa la sanzione del divieto di partecipazione per un anno alle gare bandite dal Comune nei confronti delle ditte Everest s.r.l. e Ricorrente s.r.l. “.

Il ricorso in esame è proposto per l’annullamento di tale provvedimento e di tutti gli altri, indicati in epigrafe.

Si muovono, all’uopo, le seguenti censure:

1) Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater del d.lgs 163/2006. Eccesso di potere da sviamento. Difetto di istruttoria.

2) Violazione del principio di legalità delle sanzioni. Violazione dell’art. 1 della legge n. 689/1981. Violazione della lex specialis.

Violazione degli artt. 6, comma 7 lett. I) e 38 comma 1 ter del d.lgs 163/2006. Difetto di competenza. Violazione del principio di proporzionalità delle sanzioni.

3) Risarcimento del danno da perdita di chance.

Il Comune di Ragusa si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.

 

DIRITTO

Per motivi di economia processuale, il Collegio ritiene di dovere esaminare subito l’ultimo motivo di gravame, con il quale si deduce che il Comune resistente, dopo avere escluso la società ricorrente

dalla gara d’appalto in questione, non avrebbe potuto comminare l’ulteriore sanzione dell’esclusione della predetta dalle gare indette da esso Comune per un anno.

Si sottolinea che, ai sensi dell’art. 1 della legge n. 689/1981, “nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione. Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati”.

La giurisprudenza è unanime nel ritenere che “il principio della riserva di legge fissato nella materia delle sanzioni amministrative dalla legge 24 novembre 1981 n. 689, all’art. 1, impedisce che l’illecito amministrativo e la relativa sanzione siano introdotti direttamente da fonti normative secondarie” (cfr., T.A.R. Lazio-Roma-Sezione 2^, n. 3161 dell’11 aprile 2011).

D’altra parte, lo stesso “codice dei contratti” non prevede che l’Amministrazione appaltante possa procedere direttamente all’applicazione di ulteriori sanzioni, oltre quella dell’esclusione dalla gara.

Il potere dell’Ente appaltante si esaurisce nella comunicazione delle infrazioni accertate dal ricorrente all’Autorità di Vigilanza; spetta a quest’ultima se ricorrano o meno i presupposti per irrogare le sanzioni previste.

Nello stesso disciplinare, relativo alla gara in questione, si legge, alla pagina 8, lettera c), che, relativamente ai concorrenti esclusi, si procede alla comunicazione all’Autorità per la vigilanza sui ricorrente; è quest’ultima che, valutato il caso, può esercitare il potere di comminare una delle sanzioni previste dalla legislazione di riferimento.

La sanzione comminata dal Comune di Ragusa appare quindi del tutto “abnorme” e va, in accoglimento del presente ricorso, annullata.

Vanno “assorbiti” gli altri motivi di gravame.

La richiesta del risarcimento del danno appare fondata, atteso che l’impresa ricorrente non ha potuto partecipare alle gare indette dal Comune di Ragusa nell’arco dell’anno in cui ha avuto effetto la disposta esclusione; relativamente a tali gare, l’impresa ricorrente dovrà essere risarcita secondo i principi della c.d. “perdita di chance” (cfr., Consiglio di Stato-Sezione 5^, n. 2256 del 18.4.2012).

Per quanto concerne le spese giudiziali, infine, vanno liquidate come da dispositivo.

 

 

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia-Sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo ACCOGLIE, con conseguente annullamento dei provvedimenti con lo stesso impugnati e gli altri effetti, esposti in motivazione.

Condanna il Comune di Ragusa al pagamento delle spese di giudizio a favore di parte ricorrente, nella misura di € 2.000,00 (duemila/00), oltre I.V.A. e C.P.A., ed al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Biagio Campanella, Presidente, Estensore

Salvatore Schillaci, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)