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I termini del procedimento amministrativo devono essere considerati ordinatori

In disparte la considerazione di ben noti rimedi per rimuovere la eventuale inerzia dell’amministrazione rispetto all’obbligo di provvedere nei termini, costituisce principio generale del diritto, di cui le previsioni dell’art. 2, l. n. 241 del 1990, risultano essere una conferma a livello di normazione primaria, quello secondo cui i termini del procedimento amministrativo devono essere considerati ordinatori, qualora non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge. 

È pur vero che l’intenzione del legislatore non si ricava sempre e necessariamente dall’esplicita disposizione in tal senso, potendo la natura perentoria essere desunta anche implicitamente dalla « ratio legis » e dalle specifiche esigenze di rilievo pubblico che lo svolgimento di un adempimento in un arco di tempo prefissato è indirizzato a soddisfare, ma tale non è, in generale, il caso del termine fissato per l’adozione del provvedimento finale ai sensi dell’art. 2 summenzionato (Consiglio Stato sez. VI, 14 gennaio 2009, n. 140). 

Né può valere in senso contrario il richiamo alle amministrazioni comunali al rispetto dei termini da parte della Regione Lombardia operato con la circolare n.37 del 10 luglio 1997, rilevando la violazione dei termini probabilmente ad altri fini, ma non al fine della validità degli atti comunque adottati. 

Sotto altro profilo, la parte appellante lamenta la violazione del termine di 12 mesi previsto dall’art. 21 della legge n.136 del 1999. 

Anche tale rilievo è infondato. 

L’art. 21 l. 30 aprile 1999 n. 136 prevede che “l’approvazione degli strumenti urbanistici generali e delle relative varianti da parte delle regioni, delle province o di altro ente locale, ove prevista, interviene entro il termine perentorio di dodici mesi dalla data del loro deposito, col corredo della documentazione prescritta, da parte dell’ente che li ha adottati. L’Amministrazione ricevente ha l’obbligo di asseverare, all’atto del deposito, la regolarità formale degli atti in base ai requisiti prescritti dalle norme vigenti”. 

Nel disporre che l’approvazione degli strumenti urbanistici debba intervenire entro 12 mesi dalla data di deposito del piano, fissa un termine che rileva eventualmente ai soli fini della formazione della fattispecie del silenzio inadempimento e non del silenzio assenso; con la conseguenza che la scadenza del termine in questione non priva l’amministrazione competente del potere di provvedere in merito. 

Il rigetto dell’appello sulle riproposte domande demolitorie e quindi l’accertata legittimità dell’operato dell’Amministrazione comunale esonera il Giudicante dall’esame della riproposta domanda di risarcimento del danno (nel senso che l’illegittimità del provvedimento impugnato è condizione necessaria, ancorché non sufficiente, per accordare il risarcimento del danno e l’infondatezza della domanda di annullamento comporta inevitabilmente il rigetto di quella risarcitoria, si veda tra tante Consiglio di Stato sez. V, 5 luglio 2012, n. 3941) 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla decisione numero 4150  del 6 agosto   2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

Sentenza integrale

 

N. 04150/2013REG.PROV.COLL.

N. 00871/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 871 del 2006, proposto da:
RICORRENTE S.R.L. e FUNIVIE E SCIOVIE RICORRENTE 2 S.R.L., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difeso dagli avv.ti Antonio Giudici, Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4;

contro

Comune di Schilpario, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA n. 01766/2004, resa tra le parti, concernente autorizzazione rifacimento impianti sciistici-variante PRG

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2013 il Cons. Sergio De Felice e udito per la parte l’Avv. Gabriele Pafundi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al TAR Lombardia sezione di Brescia le società Ricorrente srl, Funivie e Sciovie Schilpario srl agivano per l’annullamento della delibera 26 marzo 2003 n.13 con cui il Consiglio comunale di Schilpario approvava in via definitiva la variante n.1 al PRG 11 gennaio 2001, n.2 avente ad oggetto l’adozione della detta variante e della delibera 29 novembre 1999, n.58 relativa alla variante alla S.S. n.294, nonché per il risarcimento del danno derivante dalla asserita illegittimità degli atti impugnati.

In fatto il Comune di Schilpario ebbe a dotarsi di P.R.G. approvato con delibera 26.4.1988, n. 32153 della Giunta regionale, cui apportò successivamente cinque varianti e, in particolare, quella n. 3, approvata dalla Giunta regionale con delibera 22.3.1991, n. 6925, pertinente l’allargamento della strada comunale di collegamento tra il capoluogo e la frazione di Santa Elisabetta.

Con ulteriore variante adottata con delibere del 21.10.1994 e 13.4.1996, n. 13, approvata dalla Giunta regionale con delibera 17.10.1997, n. VI/31791 il Consiglio comunale aveva previsto la realizzazione di una nuova strada in variante alla S.S. n. 294, l’edificazione di aree a valle ed a monte in prossimità degli impianti di risalita per lo sci alpino e la realizzazione di parcheggi privati a servizio degli stessi impianti.

In quel periodo sarebbero stati avviati contatti tra la soc. Ricorrente ed il Comune finalizzati alla riattivazione degli impianti sportivi, posto che ne era stata acquisita la proprietà da parte della stessa società; nel corso del 1998 quest’ultima provvedeva a cedere al Comune il 30% del capitale della soc. Funivie e Sciovie Schilpario S.r.l., parimenti acquisita per la gestione dei menzionati impianti; il Comune si sarebbe medio tempore attivato con l’A.N.A.S. per la costruzione della strada contemplata nella variante del 1994; che le ricorrenti avrebbero ammodernato la sciovia “Matofegn”.

Con riferimento alla suddetta strada, tuttavia, il Comune avrebbe successivamente mutato avviso con delibera 29.11.1999, n. 58, nonostante essa fosse già stata appaltata dall’A.N.A.S., ne fosse stata richiesta una modifica del tracciato e fosse stato rilasciato il nulla – osta da parte della Regione Lombardia, confermando più articolatamente la propria determinazione con delibera consiliare 11.1.2001, n. 2, con cui si stabiliva di sopprimerne la previsione.

Identico mutamento d’indirizzo si registrava poi relativamente alla destinazione edificabile già impressa alle aree a valle e a monte degli impianti di risalita, nonché per i connessi parcheggi privati.

Dopo la produzione di osservazioni avverso la suddetta delibera sarebbero seguiti prolungati contatti fra le parti senza che intervenisse alcuna formale approvazione della stessa delibera, che seguiva peraltro, ancorché a distanza di circa due anni, in data 26.3.2003 con totale reiezione delle osservazioni al riguardo inoltrate dalle istanti.

A sostegno dell’impugnativa venivano dedotti molteplici motivi:

1) violazione dell’art. 22 dello Statuto (adottato dal Consiglio comunale con le deliberazioni n. 71 del 17.9.1991, n. 73 del 27.9.1991 e n. 78 del 17.10.1991), dell’art. 5 del Regolamento del Consiglio comunale di Schilpario e dell’art. 31 della L. 8.6.1990, n. 142, in quanto non sarebbe stato rispettato il previsto termine di 5 giorni per l’avviso di convocazione del Consiglio comunale;

2) violazione dell’art. 3, 3° comma, della L.r. 23.6.1997, n. 23, nonché in via subordinata, dell’art. 21 della L. 30.4.1999, n. 136, poiché il Consiglio comunale non avrebbe approvato le varianti entro il prescritto termine di 90 giorni ed, in ogni caso, la richiamata approvazione non sarebbe intervenuta nel previsto termine di 12 mesi dalla data del deposito della variante;

3) violazione degli artt. 7 e 12 del Regolamento edilizio comunale, in quanto non sarebbe stato richiesto il previsto parere della commissione edilizia;

4) violazione dell’art. 2, 3° comma e dell’art. 4 lett. c) della L.r. 23.6.1997, n. 23, atteso che il Comune (pur avendo fatto applicazione della cosiddetta “procedura semplificata”), non avrebbe inserito tra gli elaborati, posti a corredo della variante, la prevista scheda informativa;

5) violazione dell’art. 2, 2° comma lett. e) e lett. i) della L.r. 23.6.1997, n. 23, in quanto l’adottata procedura semplificata sarebbe stata applicata ad ipotesi non espressamente contemplate, quali l’eliminazione di circa 25.000 mc. di edificabilità, la soppressione di una strada e la sostituzione della previsione dei precedenti parcheggi privati con parcheggi pubblici;

6) eccesso di potere per contraddizione tra le deliberazioni comunali, poichè sussisterebbe un’inammissibile discrasia tra quella 3.5.2000, n. 57 adottata dalla Giunta comunale e quella del Consiglio comunale 11.1.2001, n. 2;

7) violazione dei principi generali sull’obbligo di motivazione, in quanto il Comune avrebbe, da un lato, considerato la preesistenza di opere a vocazione urbanistica definita e, dall’altro, avrebbe deliberatamente omesso la disamina di alcuni punti essenziali in ordine alle osservazioni presentate;

8) difetto di motivazione nella soppressione della nuova strada, poichè la delibera 26.3.2003, n. 13, avente ad oggetto l’approvazione definitiva della variante, non recherebbe un’adeguata motivazione, essendosi l’Amministrazione limitata a richiamare le giustificazioni di cui al verbale della Conferenza di servizi che aveva bocciato la realizzazione della suindicata strada;

9) difetto di motivazione in ordine all’eliminazione dell’edificabilità, atteso che la motivazione, posta a sostegno della impugnata delibera, difetterebbe di ragioni prettamente urbanistiche;

10) difetto di motivazione nella rideterminazione dei parcheggi, in quanto, pur essendo stata incrementata la dotazione dei parcheggi pubblici (con conseguente riduzione dell’area destinata a parcheggi degli impianti), sarebbe stata omessa ogni valutazione inerente al fabbisogno pubblico;

11) eccesso di potere per travisamento dei fatti e conseguente pretestuosità delle motivazioni, poiché gli impegni assunti dalle ricorrenti nei confronti del Comune di Schilpario sarebbero stati rispettati come comproverebbe l’allegata documentazione;

12) eccesso di potere per contraddittorietà nella determinazione relativa alla soppressione della nuova strada;

13) eccesso di potere per contraddittorietà nella determinazione inerente alla soppressione dell’edificabilità, poiché l’assegnazione della volumetria sarebbe stata – nella variante generale del 1994 – dichiarata indispensabile per la riattivazione degli impianti, mentre nella delibera impugnata tale necessaria condizione sarebbe stata inopinatamente misconosciuta;

14) eccesso di potere per contraddittorietà nella determinazione dei parcheggi, poiché l’incremento degli stessi si porrebbe in aperta antitesi con quanto affermato nella precedente variante del 1994, in cui i parcheggi erano stati definiti “volutamente sovradimensionati”;

15) eccesso di potere per contraddittorietà con le “trattative” (intercorse con il Comune dal settembre 2001 al febbraio 2003), rispetto a quanto sarebbe stato stabilito dalla successiva delibera di approvazione della variante;

16) violazione dei principi ispiratori della variante al P.R.G., in quanto il Comune avrebbe dato corso a misure contraddittorie rispetto alle affermazioni – tese a rilanciare il turismo – richiamate nella variante adottata;

17) eccesso di potere per sviamento dall’interesse pubblico, poichè l’interesse al rilancio del turismo e del comprensorio dello sci da discesa sarebbe ostacolato dall’impugnata variante;

18) eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, atteso che l’Autorità comunale avrebbe adottato l’impugnata delibera, non già per il perseguimento di finalità “urbanistiche”, quanto piuttosto per il raggiungimento di scopi emulativi e, in ogni caso estranei all’area propria del governo del territorio;

19) eccesso di potere per disparità di trattamento, poiché il Comune avrebbe assentito l’aumento di volumetria di un diverso edificio, insistente nella medesima area oggetto di soppressione, in favore di terzi;

20) eccesso di potere per illogicità e irrazionalità manifesta;

Veniva proposta altresì l’azione risarcitoria.

Il giudice di primo grado rigettava le dedotte eccezioni di tardività e di inammissibilità del ricorso originario, ma lo rigettava nel merito ritenendolo infondato.

Avverso tale sentenza, ritenendola errata e ingiusta, propone appello la società Ricorrente srl, che propone i seguenti motivi di appello: mancato rispetto del termine minimo di cinque giorni tra la convocazione e la seduta consiliare, erroneamente ritenuto dal TAR termine a garanzia dei soli consiglieri comunali; approvazione avvenuta ben oltre i 90 giorni previsti dalla normativa regionale e oltre i dodici mesi previsti dalla normativa statale, richiamando in modo improprio la regola della ordinarietà dei termini di cui all’art. 152 c.p.c.; obbligatorietà del parere della Commissione edilizia, mancante nella specie, che il primo giudice ha erroneamente ritenuto facoltativo e non obbligatorio; carenza della scheda informativa, presente nella delibera di adozione e non in quella di approvazione, che il primo giudice ha ritenuto violazione meramente formale; illegittimità della adozione con procedura per variante semplificata, in quanto vi è stata una rideterminazione delle aree; contraddittorietà tra le diverse delibere comunali, per contrasto tra la delibera di incarico e la variante adottata, che contiene per la prima volta la soppressione di volumetria; carenza di adeguata motivazione in relazione alle osservazioni presentate dagli interessati e perché il quadro fattuale aveva determinato l’ingenerarsi di affidamenti qualificati e ragionevoli; difetto di adeguata motivazione con riguardo alla soppressione della nuova strada, ritenuta motivata dal TAR per evitare eccessivo impatto ambientale, per rimediare alla interferenza del tracciato con la pista di fondo, come conseguenza dell’esito della conferenza di servizi; difetto di adeguata motivazione in ordine alla eliminazione della edificabilità, considerato che erano intervenuti accordi tra le parti, negati dal primo giudice e che vi erano aspettative qualificate; erroneità e difetto di motivazione nella rideterminazione dei parcheggi; vengono dedotti motivi sotto vari profili di eccesso di potere nella determinazione della soppressione della strada, della edificabilità, nella rideterminazione dei parcheggi; viene reiterato il motivo di eccesso di potere per contraddittorietà con gli atti del Comune dal settembre 2001 al febbraio 2003; si deduce riproponendolo in appello il motivo di violazione dei principi ispiratori della variante di P.R.G. ; vengono dedotti nuovamente i vizi, rigettati dal TAR, di sviamento dell’interesse pubblico, sviamento della causa tipica e di eccesso di potere per disparità di trattamento e di illogicità e irrazionalità manifesta. Viene riproposta la domanda di risarcimento dei danni subiti per effetto della illegittimità delle delibere impugnate.

La società appellante ha depositato anche memoria conclusiva.

Alla udienza del 4 giugno 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Come detto e già esposto in fatto, avverso la sentenza di primo grado, ritenendola errata e ingiusta, propone appello la società Ricorrente srl, che propone i seguenti motivi: mancato rispetto del termine minimo di cinque giorni tra la convocazione e la seduta consiliare, erroneamente ritenuto dal TAR termine a garanzia dei soli consiglieri comunali; approvazione avvenuta ben oltre i 90 giorni previsti dalla normativa regionale e oltre i dodici mesi previsti dalla normativa statale, richiamando in modo improprio la regola della ordinarietà dei termini di cui all’art. 152 c.p.c.; obbligatorietà del parere della Commissione edilizia, mancante nella specie, che il primo giudice ha erroneamente ritenuto facoltativo e non obbligatorio; carenza della scheda informativa, presente nella delibera di adozione e non in quella di approvazione, che il primo giudice ha ritenuto violazione meramente formale; illegittimità della adozione con procedura per variante semplificata, in quanto vi è stata una rideterminazione delle aree; contraddittorietà tra le diverse delibere comunali, per contrasto tra la delibera di incarico e la variante adottata, che contiene per la prima volta la soppressione di volumetria; carenza di adeguata motivazione in relazione alle osservazioni presentate dagli interessati e perché il quadro fattuale aveva determinato l’ingenerarsi di affidamenti qualificati e ragionevoli; difetto di adeguata motivazione con riguardo alla soppressione della nuova strada, ritenuta motivata dal TAR per evitare eccessivo impatto ambientale, per rimediare alla interferenza del tracciato con la pista di fondo, come conseguenza dell’esito della conferenza di servizi; difetto di adeguata motivazione in ordine alla eliminazione della edificabilità, considerato che erano intervenuti accordi tra le parti, negati dal primo giudice e che vi erano aspettative qualificate; erroneità e difetto di motivazione nella rideterminazione dei parcheggi; vengono dedotti motivi sotto vari profili di eccesso di potere nella determinazione della soppressione della strada, della edificabilità, nella rideterminazione dei parcheggi; viene reiterato il motivo di eccesso di potere per contraddittorietà con gli atti del Comune dal settembre 2001 al febbraio 2003; si deduce riproponendolo in appello il motivo di violazione dei principi ispiratori della variante di P.R.G.; vengono dedotti nuovamente i vizi, rigettati dal TAR, di sviamento dell’interesse pubblico, sviamento della causa tipica e di eccesso di potere per disparità di trattamento e di illogicità e irrazionalità manifesta. Viene riproposta la domanda di risarcimento dei danni subiti per effetto della illegittimità delle delibere impugnate.

2. Con un primo motivo di appello si reitera la censura di mancato rispetto del termine di cinque giorni tra la convocazione e la seduta consiliare, in asserita violazione dell’art. 22 dello statuto comunale, dell’art. 5 del Regolamento del Consiglio comunale di Schilpario, nonchè dell’art. 31 della L. 8.6.1990, n. 142.

Il motivo è infondato, avendo condivisibilmente il primo giudice dichiarato l’inammissibilità della censura, considerando la regola a sola prerogativa dei consiglieri comunali (si veda Consiglio Stato sez. V, 12 giugno 2009, n. 3744, che ha statuito l’interesse del consigliere comunale per lesione dello ius offici laddove si tratta, in sostanza, di vizi che rivelino l’immediata interferenza con le prerogative del componente il consesso, il quale ne veda obiettivamente compromesso il corretto esercizio del suo mandato, come potrebbe verificarsi, tra le altre, per le erronee modalità di convocazione dell’organo, la violazione dell’ordine del giorno, l’inosservanza del termine di deposito della documentazione ed, in generale, per tutte le violazioni procedurali che si risolvono in un concreto impedimento al regolare esercizio delle attribuzioni inerenti al munus, nonché le determinazioni che comportino la preclusione, in tutto o in parte, all’ulteriore svolgimento delle funzioni relative all’incarico rivestito, oltre naturalmente ai casi in cui gli atti collegiali riguardino direttamente e personalmente il consigliere stesso).

3. Con altro motivo di appello viene riproposto il motivo, rigettato in prime cure, riguardante la violazione dei termini che sarebbero previsti per l’approvazione della variante.

Il primo giudice ha rigettato la censura sia ritenendo i termini di regola ordinatori e non già perentori, sia perché le prescrizioni della normativa statale (art. 21 L.136 del 1999) non riguarderebbero anche l’ente comunale.

Il motivo di appello sostiene: la regola generale della perentorietà dei termini di scadenza previsti (nella specie, novanta giorni); tra gli enti pubblici menzionati dalla normativa statale ben può essere compreso il Comune.

Il motivo è infondato.

La tesi dell’appello consiste nel sostenere l’illegittimità dell’approvazione della variante ben oltre i novanta giorni previsti dalla legge regionale.

L’art. 3, 3° comma, della L.r. 23.6.1997, n. 23 che entro i novanta giorni successivi alla scadenza del termine di cui al comma 2 (per la presentazione delle osservazioni), le varianti sono sottoposte all’approvazione del Consiglio comunale.

In disparte la considerazione di ben noti rimedi per rimuovere la eventuale inerzia dell’amministrazione rispetto all’obbligo di provvedere nei termini, costituisce principio generale del diritto, di cui le previsioni dell’art. 2, l. n. 241 del 1990, risultano essere una conferma a livello di normazione primaria, quello secondo cui i termini del procedimento amministrativo devono essere considerati ordinatori, qualora non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge. È pur vero che l’intenzione del legislatore non si ricava sempre e necessariamente dall’esplicita disposizione in tal senso, potendo la natura perentoria essere desunta anche implicitamente dalla « ratio legis » e dalle specifiche esigenze di rilievo pubblico che lo svolgimento di un adempimento in un arco di tempo prefissato è indirizzato a soddisfare, ma tale non è, in generale, il caso del termine fissato per l’adozione del provvedimento finale ai sensi dell’art. 2 summenzionato (Consiglio Stato sez. VI, 14 gennaio 2009, n. 140).

Né può valere in senso contrario il richiamo alle amministrazioni comunali al rispetto dei termini da parte della Regione Lombardia operato con la circolare n.37 del 10 luglio 1997, rilevando la violazione dei termini probabilmente ad altri fini, ma non al fine della validità degli atti comunque adottati.

Sotto altro profilo, la parte appellante lamenta la violazione del termine di 12 mesi previsto dall’art. 21 della legge n.136 del 1999.

Anche tale rilievo è infondato.

L’art. 21 l. 30 aprile 1999 n. 136 prevede che “l’approvazione degli strumenti urbanistici generali e delle relative varianti da parte delle regioni, delle province o di altro ente locale, ove prevista, interviene entro il termine perentorio di dodici mesi dalla data del loro deposito, col corredo della documentazione prescritta, da parte dell’ente che li ha adottati. L’Amministrazione ricevente ha l’obbligo di asseverare, all’atto del deposito, la regolarità formale degli atti in base ai requisiti prescritti dalle norme vigenti”.

Nel disporre che l’approvazione degli strumenti urbanistici debba intervenire entro 12 mesi dalla data di deposito del piano, fissa un termine che rileva eventualmente ai soli fini della formazione della fattispecie del silenzio inadempimento e non del silenzio assenso; con la conseguenza che la scadenza del termine in questione non priva l’amministrazione competente del potere di provvedere in merito.

4. Con il terzo motivo di appello viene riproposto il motivo riguardante la mancata acquisizione dell’obbligatorio parere della Commissione edilizia.

Il primo giudice ha rigettato la doglianza, sia perché l’approvazione di un progetto è cosa diversa dalla adozione e approvazione della variante, sia perché l’acquisizione di un parere deve essere ritenuta solo facoltativa in mancanza della previsione della obbligatorietà, prevista come tale solo in casi tassativi.

L’art. 7 del Regolamento edilizio, la cui rubrica è intitolata “Compiti della Commissione Edilizia” prevede che la stessa è chiamata ad assistere l’Amministrazione comunale nelle attribuzioni ad essa demandate dalle leggi e dai regolamenti generali e speciali.

Secondo l’appello l’obbligatorietà del parere si argomenterebbe anche dall’art. 12 del Regolamento medesimo, che rimette alla Commissione edilizia l’esame dei progetti tra i quali rientrerebbe anche quello della variante urbanistica.

Non è condivisibile la tesi secondo cui, se il parere è previsto per i progetti, a fortiori esso sarebbe necessario per l’atto generale di variante, in quanto una cosa è il provvedimento specifico, altra cosa l’atto generale.

Mentre il progetto edilizio è soggetto al controllo di conformità rispetto alle previsioni del vigente strumento, l’adozione di una variante implica l’esercizio di poteri discrezionali di pianificazione del territorio ed implica necessariamente la sussistenza di uno ius variandi del tutto assente in sede di controllo sull’edificazione.

In generale, inoltre, deve ritenersi, in assenza di tassative e specificamente sanzionate previsioni, la regola della facoltatività del parere (in tal senso si veda Consiglio di Stato sez. VI, 5 aprile 2012, n. 2038), in assenza di una specifica previsione al riguardo.

5. Con il quarto motivo di appello, viene riproposto il motivo con il quale si sostiene la illegittimità per carenza della scheda informativa, presente nella delibera di adozione ma non in quella di approvazione.

Il motivo è stato rigettato non solo in quanto ritenuto vizio solo formale, ma anche perché tra la fase di adozione e quella di approvazione non vi erano state modifiche agli elementi della variante.

L’appello deduce che la detta scheda dovrebbe essere compresa in ogni caso tra gli elaborati, ai sensi dell’art. 3, comma quarto lettera c) della L.r. 23.6.1997, n. 23, e della deliberazione DGR Lombardia 1 luglio 1997 n.29534 che prevede che essa sia prevista anche al momento della approvazione.

In punto di fatto, deduce che le modifiche apportate sono significative.

Il motivo è infondato.

Dagli atti di causa si evince che la scheda è stata regolarmente allegata alla delibera di adozione e che non sarebbe stata unita alla successiva delibera di approvazione della variante, in quanto dall’esame delle osservazioni prodotte, non si erano rinvenute modifiche tali da incidere in maniera significativa sugli elementi della variante.

D’altra parte, la parte appellante, pur deducendo la esistenza di varie modifiche su ben quattro norme delle NTA, tuttavia non evoca nessuna di esse al fine di dimostrarne la importanza e significatività.

Inoltre, nessuna delle modifiche apportate riguardava in realtà gli interessi della parte appellante, sicchè la censura addotta si pone come meramente formalistica.

In definitiva, il motivo va rigettato, in quanto nel procedimento, sia pure al solo momento della adozione, è stata inserita la scheda richiesta e perché non rispondente ad alcun interesse della parte appellante.

6. Con altro motivo l’appello ripropone la censura con cui si sostiene l’illegittimo ricorso alla procedura della variante semplificata fuori dei casi consentiti (soppressione di preesistente volumetria, eliminazione della strada, nonché sostituzione dei parcheggi).

La legge regionale della Regione Lombardia autorizza l’adozione ed approvazione di varianti in sede locale, quando esse siano a) dirette a localizzare opere di competenza comunale; b) volte ad adeguare le originarie previsioni di localizzazione dello strumento urbanistico alla progettazione esecutiva; c) atte ad apportare agli strumenti urbanistici generali le modificazioni necessarie a realizzare vigenti previsioni urbanistiche; d) dirette a modificare le modalità di intervento sul patrimonio edilizio esistente; e) si propongano fini di completamento; f) comportino modificazioni dei perimetri territoriali esistenti subordinati ai piani attuativi, finalizzate ad assicurare un migliore assetto urbanistico nell’ambito dell’intervento opportunamente motivato e tecnicamente documentato, ovvero a modificare la tipologia dello strumento urbanistico attuativo; g) siano finalizzate all’individuazione delle zone di recupero del patrimonio edilizio esistente; h) siano relative a comparti soggetti a piani attuativi; i) concernano modificazioni della normativa dello strumento urbanistico generale.

Ad eccezione dell’ipotesi delineata sub a) sulla localizzazione delle opere pubbliche comunali, in tutti gli altri casi la variante in forma semplificata non è idonea a mutare il quadro urbanistico generale del vigente P.R.G., mirando la normativa regionale, alla stregua dell’art. 25, comma 1, lett. a) della L. 28 febbraio 1985, n. 47, a rendere più agile e flessibile il rapporto tra i diversi livelli di pianificazione, preservando peraltro il nesso di derivazione di quello secondario rispetto a quello primario, che non può essere unilateralmente modificato da parte dell’amministrazione comunale senza il concorso di quella regionale.

Come ha osservato il primo giudice, la previsione di riduzione della volumetria rientra nell’ipotesi di cui alla lettera e) della richiamata previsione, che prevede varianti di completamento interessanti ambiti territoriali di zone omogenee già classificate come zone B, C e D, che comportino, con o senza incremento della superficie azzonata, un aumento della relativa capacità edificatoria non superiore al 10% di quella consentita nell’ambito oggetto della variante.

Sarebbe irragionevole il contrario e cioè ammettere varianti semplificate per aumenti della capacità edificatoria, escludendone per converso le potenziali, possibili riduzioni, involgendo queste ultime un minor consumo del territorio, che è il vero bene da salvaguardare (tale lettura è avallata anche dalla circolare interpretativa dell’Assessorato alla Urbanistica e al Territorio n. 37 del 10.7.1997).

A sua volta, la modificazione della destinazione dei parcheggi da privati a pubblici è compresa nell’ipotesi dell’art. 2, 2° comma lett. a), che consente il procedimento semplificato per le varianti dirette a localizzare opere pubbliche di competenza comunale.

7. Va altresì rigettato il motivo con il quale si deduce la contraddittorietà tra delibera di conferimento dell’incarico per la variante e quella di adozione della variante: soltanto la seconda conterrebbe la previsione di soppressione della volumetria.

La contraddittorietà sussisterebbe tra la deliberazione della Giunta comunale 3.5.2000 n. 57, avente ad oggetto l’incarico conferito al progettista e la delibera del Consiglio comunale 11.1.2001 n. 2, con cui è stata successivamente adottata la variante.

Un aspetto certamente importante riguardo alla delibera consiliare n. 2/2001 è proprio la soppressione dell’intera volumetria edificabile.

Deve però osservarsi che al momento del conferimento dell’incarico al professionista, 3 maggio 2000, la questione relativa all’eventuale soppressione della edificabilità costituiva ancora oggetto di discussione in seno all’Amministrazione comunale, proseguendo medio tempore le trattative con le società ricorrenti in ordine alla riattivazione degli impianti (Schilpario – Malga Epolo e successivo sviluppo del comprensorio a monte).

Né d’altro canto può evincersi una limitazione o una autolimitazione della funzione amministrativa in relazione ad un atto preparatorio rispetto agli atti da adottare.

Per comune esperienza la delibera d’incarico ad un professionista per la redazione di variante al P.R.G., pur definita e corredata da un disciplinare contenente patti, modalità e condizioni, nonchè le direttive generali cui il professionista deve attenersi, si limita ad individuare gli ambiti generali di intervento peraltro suscettibili d’integrazione nel corso dell’espletamento dell’incarico a mezzo di opportune istruzioni da parte dell’Amministrazione comunale.

Dalla stessa lettera del 14 luglio 2000 di parte appellante si ricava con sufficiente chiarezza lo stato delle trattative intercorse con l’Amministrazione comunale, il cui nodo irrisolto era rappresentato dalla necessità di procedere alla realizzazione del progetto mediante investimenti da parte privata, essendo diversamente indispensabile ricorrere all’erogazione di un finanziamento pubblico.

La decisione del Comune di procedere alla soppressione della volumetria è dunque intervenuta sul presupposto di una necessaria e per ciò legittima rivalutazione del progetto alla luce dell’indisponibilità del finanziamento privato.

8. Con diversi motivi di appello (da pagina 19 in poi dell’atto di appello) parte appellante contesta la sentenza per avere trattato congiuntamente tutta una serie di motivi e a sua volta ripropone i motivi già dedotti in prime cure che attengono in sostanza al difetto di adeguata motivazione in relazione a: a) osservazioni svolte; b) esistenza di aspettative qualificate; c) soppressione della nuova strada; d) eliminazione della edificabilità; rideterminazione dei parcheggi (fino a pagina 29 dell’appello); e) ancora pretestuosità delle motivazioni; f) eccesso di potere nella determinazione della soppressione della strada; g) eccesso di potere di nuovo nella determinazione di soppressione della edificabilità; h) eccesso di potere nella rideterminazione dei parcheggi (fino a pagina 34 dell’appello).

Tutti i suddetti motivi sono infondati.

In diritto, in materia di varianti allo strumento urbanistico generale, la giurisprudenza (Cons. Stato Sez. V, 23.5.2000, n. 2982; Sez. IV, 20.3.2001, n. 1679) reputa necessaria la puntuale motivazione in tutti casi in cui l’amministrazione abbia adottato (…) varianti specifiche e settoriali al P.R.G., che incidono su interessi e aspettative basate su una particolare tutela od affidamento (…) .

E’ noto ampiamente l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa (cfr. per tutte Consiglio Stato, Sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4431) secondo cui (…) come eccezione alla regola (della non necessità della motivazione), è altresì vero che in sede di adozione di una variante allo strumento urbanistico, uno specifico obbligo di motivazione sussiste solo quando la nuova destinazione urbanistica incida su aspettative qualificate degli interessati, aspettative determinate dall’esistenza di un piano di lottizzazione approvato o convenzionato.

Sulla scorta di dette coordinate si tratta, dunque, di stabilire se, in sede d’adozione di una variante – sia pure preceduta da documentate trattative – cui, peraltro, non abbia fatto seguito alcun successivo strumento attuativo, debba tenersi conto di un affidamento qualificato nel privato, che la stessa giurisprudenza considera come condizione necessaria per costituire un obbligo di motivazione.

Nella specie, non rientrandosi nelle ipotesi definite dalla giurisprudenza, non può neanche ritenersi che le trattative abbiano condotto ad alcun risultato del tipo considerato; non si rientra neanche d’altronde nella ipotesi dell’affidamento qualificato da aspettative nascenti da giudicati di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio – rifiuto su una domanda di concessione.

Nella specie, il Comune ha adottato una scelta che risulta comunque legittima e giustificata, avendo fatto emergere le ragioni che lo hanno indotto a ripristinare la anteriore destinazione del comprensorio come area sciabile non edificabile.

Ai sensi dell’art. 39 delle N.T.A. al Piano regolatore generale, “il rilascio della concessione edilizia relativa all’edificazione della prevista volumetria (…) è in ogni caso subordinata alla presentazione da parte della società di gestione degli impianti di risalita del progetto di riqualificazione dell’impianto Schilpario – Malga Epolo”.

La scelta del Comune, oggi contestata, è stata quindi quella di ripristinare la anteriore destinazione del comprensorio come area sciabile non edificabile.

La scelta è stata anche argomentata dall’allargamento, nel tempo, del comprensorio sportivo che negli ultimi anni ha visto il funzionamento di nuovi impianti sportivi (palazzetto del ghiaccio, omologazione nuova pista di fondo).

Pertanto, non è illogico pensare che la precedente volontà del Comune di accettare il sacrificio del valore ambientale del territorio sciabile, era però strettamente connessa e direttamente subordinata alla presentazione di un piano attuativo da convenzionare da parte delle ricorrenti.

Non sussisteva quindi una qualificata aspettativa in capo alle appellanti al di fuori dell’adempimento della predetta condizione (realizzazione della seggiovia Schilpario – Malga Epolo e delle relative piste), sicchè l’assenza dei consueti presupposti (proposta di convenzione, piano attuativo, convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato da stipularsi tra il Comune e gli interessati) esclude che l’Amministrazione dovesse manifestare in modo più pregnante in sede di variante una particolare e specifica motivazione a giustificazione delle proprie scelte quanto alla cancellazione della volumetria prevista, alla destinazione pubblica dei parcheggi ed alla rinuncia alla variante stradale.

Per costante giurisprudenza di questo Consesso (da ultimo, tra tante, Consiglio di Stato sez. IV, 26 ottobre 2012, n. 5492), la variante di uno strumento urbanistico primario, che imprime una nuova destinazione ad aree già urbanisticamente classificate per effetto della strumentazione urbanistica previgente, necessita di apposita motivazione soltanto se le classificazioni preesistenti siano assistite da specifiche aspettative in capo ai rispettivi titolari che risultino fondate su atti di contenuto concreto, nel senso che deve trattarsi di scelte che incidano su particolari situazioni di affidamento, come quelle derivanti da un piano di lottizzazione approvato, da un giudicato di annullamento di un diniego di concessione edilizia o dalla reiterazione di un vincolo scaduto.

La persistenza della volumetria sperata sarebbe risultata poi priva di ogni reale misura compensativa; d’altro canto, la soppressione della nuova strada è stata giustificata dal ripristino del verde di salvaguardia e del comprensorio sciabile e, quindi, dalla riduzione di un eccessivo impatto ambientale conseguente alla realizzazione dell’opera del previsto calibro stradale, oltre che dall’eliminazione di ogni negativa interferenza del tracciato con la pista omologata di fondo.

Pare quindi logico e ragionevole ritenere che la delibera di approvazione, che ha ridotto la volumetria e accantonato la realizzazione della nuova strada, costituisce, esito naturale e consequenziale della conferenza di servizi del 15.3.2001, ove all’unanimità è stato deliberato lo stralcio di essa dall’attuazione dello strumento urbanistico, avendo il Comune stesso espresso parere negativo in merito alla realizzazione della strada.

Anche con riguardo al resto delle scelte, alla rideterminazione dei parcheggi, al di là della motivazione secondo cui il Comune con la variante impugnata ha previsto l’asfaltatura del breve tratto che collega la ridetta Via Paradiso al nuovo parcheggio per i pullman, deve ribadirsi il principio più volte espresso da questo Consesso secondo cui le scelte pianificatorie in quanto tali sono sindacabili entro ristretti limiti.

Le scelte effettuate dall’Amministrazione nell’adozione degli strumenti urbanistici costituiscono apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità, sicché anche la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali di ordine tecnico- discrezionale seguiti nell’impostazione del piano stesso, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni; in sostanza le uniche evenienze, che richiedono una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali, sono date dal superamento degli standards minimi di cui al d.m. 2 aprile 1968, con riferimento alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree; dalla lesione dell’affidamento qualificato del privato, derivante da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi fra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su una domanda di concessione e, infine, dalla modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo (Consiglio Stato sez. IV, 9 dicembre 2010, n. 8682).

In ordine, poi, alla doglianza di difetto di motivazione puntuale in relazione alle osservazioni svolte – censura svolta a pagina 21 dell’appello, richiamando l’art. 3, comma quattro della L.R. Lombardia n.23 del 1997, che pretende l’obbligo di esame delle osservazioni svolte – il motivo di appello richiama a sua volta le deduzioni svolte alle pagine 46 e 47 del ricorso originario.

In tale esposizione, la stessa parte ricorrente espone, ammettendolo, come il Comune abbia motivato in ordine ai seguenti profili: a) soppressione della strada; b) ricomprensione degli oggetti della variante nella primitiva delibera di incarico; c) soppressione della volumetria; d) inserimento di nuovi parcheggi pubblici.

La circostanza che non vi sia stata adeguata motivazione (a titolo esemplificativo la parte appellante richiama i rapporti tra le due società, il contrasto con precedenti statuizioni, gli effetti “paralleli”) in ordine a tutte le osservazioni, non significa che in realtà, come invece è avvenuto, il Comune non abbia considerato, valutato e motivato anche in ordine a tali profili e ciò si evince dalla generale relazione illustrativa, che dà conto del ripensamento amministrativo.

D’altra parte, le ulteriori osservazioni richiamate dall’appello non sono altro che ripetizioni o esposizioni, sotto altra forma, delle osservazioni sostanziali sopra elencate da a) a d), alle quali il Comune ha risposto e che attenevano alla sostanza del mutamento di impostazione della scelta di piano (scelte di piano su soppressione di volumetria, strada, parcheggi).

9. Con altro motivo di appello (da pagina 34 a pagina 37) si deduce la contraddittorietà delle delibere impugnate con il comportamento tenuto dal Comune dal settembre 2001 al febbraio 2003.

Si tratterebbe, par di comprendere, di un comportamento che avrebbe ingenerato affidamenti rispetto alle intercorse trattative con i privati.

I motivi sono infondati, se con essi si ripropone sotto diverso profilo la contraddittorietà tra delibere precedenti e quelle poi adottate; né quanto sostenuto può valere a far ritenere sussistenti affidamenti qualificati “deboli”, per esempio, dalla fattibilità di un diverso progetto, a fronte di granitica giurisprudenza su richiamata, che si è espressa sulle esigenze di adeguata motivazione soltanto per i casi, tassativamente individuati, di affidamenti qualificati.

Allo stesso modo, vanno rigettati in quanto infondati, in relazione alla soppressione di volumetria, di rideterminazione dei parcheggi, di scelte sulla strada, i motivi di violazione dei principi ispiratori della variante al P.R.G. (di rilanciare il turismo e il comprensorio dello sci), di sviamento dell’interesse tipico, di sviamento dell’interesse pubblico, attesa la sindacabilità limitata delle scelte pianificatorie adottate in variante.

Non può seguirsi il ragionamento di parte appellante, che attribuisce al fallimento delle intercorse trattative la voluntas variandi dell’amministrazione comunale, attesa la limitata sindacabilità delle scelte di piano.

10. Con altro motivo di appello (da pagina 42 in poi dell’appello) si ripropone il motivo di eccesso di potere da disparità di trattamento.

Parte appellante contesta la stringatezza delle argomentazioni del primo giudice; contesta che le situazioni comparate siano state definite come non assimilabili, in quanto si trattava di situazioni identiche; sostiene il beneficio solo per taluni (consiglieri comunali e relativi parenti; così a pagina 43); rinvia agli atti di primo grado (pagine 123-126 del ricorso introduttivo richiamate a pagina 44 dell’appello).

In disparte la generica prospettazione delle censure (si pensi al riferimento a consiglieri comunali e parenti, senza alcuna specificazione di nomi o altro), va ricordato il principio per cui in sede di previsioni di zona di piano regolatore, la valutazione dell’idoneità delle aree a soddisfare, con riferimento alle possibili destinazioni, specifici interessi urbanistici, rientra nei limiti dell’esercizio del potere discrezionale, rispetto al quale, a meno che non siano riscontrabili errori di fatto o abnormi illogicità, non è neppure configurabile il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento basata sulla comparazione con la destinazione impressa agli immobili adiacenti (tra tante, Consiglio Stato sez. IV, 21 aprile 2010, n. 2264).

Contrariamente a quanto sostenuto dall’appello non risulta che le società istanti avessero presentato alcun piano attuativo ovvero abbiano redatto e prodotto una bozza di convenzione ad hoc, da cui potesse desumersi il serio e motivato impegno per l’attuazione di quanto nel corso degli anni aveva pur costituito oggetto delle trattative con il Comune.

Non può trovare accoglimento l’assunto dell’appello, secondo cui, in assenza di un formale convenzionamento di un piano attuativo, esisterebbe tuttavia, un quadro fattuale complessivamente interpretabile come suscettibile di avere ingenerato un affidamento ragionevolmente e concretamente credibile, che avrebbe limitato fortemente la discrezionalità del Comune.

Dalle trattative potevano discendere in caso di positiva conclusione due impegni principali per un rilancio certamente atteso ed auspicato: da un lato, la concessione di un consistente pacchetto volumetrico e, dall’altro, la costruzione del nuovo impianto sciistico.

Inoltre la effettiva realizzazione della volumetria è stata strettamente condizionata ad un progetto da convenzionare, come prevede l’art. 39 delle N.T.A., in cui si dispone espressamente che il rilascio della concessione edilizia – relativa all’edificazione della volumetria prevista – è in ogni caso subordinato ad un progetto in cui devono essere chiaramente determinati i tempi di realizzazione dello stesso.

In sostanza, la mancata esecuzione dei lavori relativi alla seggiovia, la cui realizzazione assumeva valenza indispensabile per il rilancio del comprensorio sciistico a monte, rende esente da censure la rideterminazione degli interessi pubblici da parte del Comune, il quale ha legittimamente optato per la valorizzazione della naturale destinazione dell’area, riportandola con l’adozione dell’impugnata variante all’originaria previsione di salvaguardia ambientale.

La circostanza che la nuova valutazione sia stata compiuta sia attraverso la scelta di ripristinare semplicemente la tutela del valore “verde di salvaguardia ambientale” sia sopprimendo due infrastrutture imprescindibili per le ricorrenti (previsione d’edificabilità a valle ed a monte e strada d’accesso), non vale a dimostrare l’asserita contraddittorietà del Comune, ma al contrario ne fa trasparire la sostanziale coerenza, quando ha dovuto prendere atto della irrealizzabilità dei previsti progetti, pur a seguito di avanzate e possibili trattative, conseguentemente decidendo di proseguire nella difesa del comprensorio sciabile, percorrendo un itinerario “pubblico” ed incerto, ma evitando il sacrificio di territorio sciabile.

Viene assorbito ogni altro motivo od eccezione ritenuto irrilevante ai fini del decidere.

11. Il rigetto dell’appello sulle riproposte domande demolitorie e quindi l’accertata legittimità dell’operato dell’Amministrazione comunale esonera il Giudicante dall’esame della riproposta domanda di risarcimento del danno (nel senso che l’illegittimità del provvedimento impugnato è condizione necessaria, ancorché non sufficiente, per accordare il risarcimento del danno e l’infondatezza della domanda di annullamento comporta inevitabilmente il rigetto di quella risarcitoria, si veda tra tante Consiglio di Stato sez. V, 5 luglio 2012, n. 3941).

12. Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto, con conseguente conferma dell’appellata sentenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta, confermando l’appellata sentenza.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio, Presidente

Nicola Russo, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/08/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

I termini del procedimento amministrativo devono essere considerati ordinatori Reviewed by on . In disparte la considerazione di ben noti rimedi per rimuovere la eventuale inerzia dell’amministrazione rispetto all’obbligo di provvedere nei termini, costitu In disparte la considerazione di ben noti rimedi per rimuovere la eventuale inerzia dell’amministrazione rispetto all’obbligo di provvedere nei termini, costitu Rating: 0
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