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I requisiti economico-finanziario sono stati legittimamente dimostrati con avvalimento

L’appellante lamenta il fatto che le due associate nel raggruppamento aggiudicatario hanno fatto ricorso al sistema dell’avvalimento in violazione del divieto sancito dal bando di gara di contemporanea partecipazione delle imprese avvalente ed ausiliaria. 

La doglianza non può essere condivisa. 

Invero, la partecipazione alla gara di un’impresa che riveste contemporaneamente le qualità di ausiliaria e di partecipante è vietata laddove la stessa impresa partecipi a compagini diverse, fra le quali essa forma un collegamento sostanziale. 

Non vi è invece motivo per escludere che una delle imprese facenti parte di un’associazione temporanea fornisca i propri requisiti ad altra impresa dello stesso raggruppamento. 

L’appellante lamenta la totale mancanza di qualsiasi riferimento al contratto di avvalimento stipulato. 

Sostiene l’appellante che in tal modo il raggruppamento aggiudicatario non ha dimostrato il requisito di affidabilità relativo al raggiungimento di un fatturato minimo in capo ad ogni singolo associato. 

L’argomentazione non può essere condivisa in quanto il concorrente è il soggetto che presenta l’offerta, e può essere un imprenditore singolo o un raggruppamento di imprenditori associati. 

In quest’ultimo caso l’onere di cui si tratta incombe sul raggruppamento. 

Atteso che certamente il raggruppamento aggiudicatario nel suo insieme possiede il requisito attinente al fatturato minimo richiesto, la censura deve essere respinta. 

L’appellante sostiene che il raggruppamento aggiudicatario doveva essere escluso dalla gara in quanto l’avvalimento suddetto è stato attuato con modalità inidonee, in assenza del concreto trasferimento di risorse produttive di fatturato per servizi analoghi, atte a sopperire le carenze dedotte nel contratto di avvalimento. 

Ritiene il Collegio che l’argomento richiamato non sia appropriato alla fattispecie, in considerazione della circostanza che i requisiti di cui è carente la società mandante non sono di tipo tecnico ma di tipo economico-finanziario, legittimamente dimostrati con il ricorso all’avvalimento 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla  decisione numero 3031 del 3 giugno 2013  pronunciata dal Consiglio di Stato

 

Sentenza integrale

 

N. 03031/2013REG.PROV.COLL.

N. 00976/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 976 del 2012, proposto da:
Ricorrente s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Delucca, Alessandro Marelli e Francesco De Leonardis, con domicilio eletto presso l’avvocato Francesco De Leonardis in Roma, via Fulcieri Paulucci de’ Calboli n. 9;

contro

Comune di Maranello in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Gian Carlo Ferrari e Teodoro Katte Klitsche De La Grange, con domicilio eletto presso l’avvocato Teodoro Klitsche De La Grange in Roma, via degli Scialoja n. 6;

nei confronti di

Controinteressata Service s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Dalla Mura e Nicolò Paoletti, con domicilio eletto presso l’avvocato Nicolò Paoletti in Roma, via Barnaba Tortolini n. 34;
La Controinteressata 2 s.r.l. in persona del legale rappresentante, non costituita autonomamente in questo grado del giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo dell’Emilia Romagna, sede di Bologna, Sezione II, n. 00013/2012, resa tra le parti, concernente aggiudicazione definitiva dell’ affidamento servizio di refezione scolastica, servizi accessori e fornitura di generi alimentari periodo 01/09/2010 al 31/08/2010 – risarcimento danni

 

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Maranello e di Controinteressata Service s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, decimo comma, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2013 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Francesco De Leonardis, Teodoro Katte Klitsche De La Grange e Franco Dalla Mura;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo per l’Emilia Romagna, rubricato al n. 587/2011, Ricorrente s.p.a. impugnava i provvedimenti con i quali il Comune di Maranello aveva aggiudicato definitivamente al raggruppamento composto dalle società Controinteressata Service s.r.l. e La Controinteressata 2 s.r.l. la gara, indetta con bando in data 16 giugno 2010, per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, servizi accessori e fornitura generi alimentari nel periodo 01 settembre 2010 – 31 agosto 2012, unitamente agli atti presupposti e conseguenti, tra cui, in particolare, il provvedimento con cui il Comune aveva modificato la durata contrattuale del servizio oggetto di gara con inizio in data 1 settembre 2011.

La ricorrente deduceva i seguenti mezzi:

A. Violazione dell’art. 5 del capitolato d’oneri nella parte in cui, prescrivendo che le partecipanti abbiano la certificazione di qualità senza distinguere tra esercizio di prestazioni principali ed accessorie, ammette alla partecipazione solo raggruppamenti tra imprese aventi natura orizzontale, con la conseguenza che il raggruppamento controinteressato doveva essere escluso in quanto la mandante Controinteressata 2 s.r.l. è priva del requisito.

B. Violazione dell’art. 5 del capitolato d’oneri in quanto l’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria dimostra che anche la suddetta mandante compie attività principale di produzione e confezionamento dei pasti pur in assenza del requisito di qualità.

C. Violazione della disciplina di gara e dell’art. 49 del D.Lgs. 163/2006 per ricorso al sistema dell’avvalimento in violazione del divieto di contemporanea partecipazione dell’impresa avvalente ed ausiliaria, e conseguente carenza di legittimazione di Controinteressata 2 s.r.l.

D. Inidoneità dell’avvalimento in quanto l’ausiliaria non ha posto a disposizione dell’avvalente alcuna risorsa ma soltanto il fatturato.

E. Illegittimità del differimento del termine iniziale di efficacia del rapporto contrattuale.

La ricorrente chiedeva quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati ed il risarcimento dei danni subiti.

Con la sentenza in epigrafe, n. 13 in data 9 gennaio 2012, il Tribunale amministrativo per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, Sezione II, respingeva il ricorso.

2. Avverso la predetta sentenza Ricorrente s.p.a. propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 976/12, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Maranello e Controinteressata Service s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea con Controinteressata 2 s.r.l., chiedendo il rigetto dell’appello.

Alla pubblica udienza del 15 gennaio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

3a. L’odierna appellante ha partecipato alla gara d’appalto di cui in narrativa, strutturata in quattro lotti, i primi due aventi ad oggetto attività di produzione e confezionamento dei pasti e gli altri attività di distribuzione dei pasti e di fornitura di derrate alimentari.

Con il primo motivo l’appellante sostiene che, in assenza di una previa distinzione delle prestazioni in principali e secondarie, esse devono essere considerate tutte principali, sicché i raggruppamenti costituiti per la partecipazione alla gara posso avere soltanto natura orizzontale, mentre è esclusa la partecipazione di raggruppamenti di tipo verticale.

Di conseguenza, secondo l’appellante, il raggruppamento costituito dalle appellate può essere ritenuto solo di natura orizzontale e trova pertanto applicazione l’art. 95, secondo comma, del d.P.R. 21 novembre 1999, n. 554, ai sensi del quale per le associazioni di imprese di tipo orizzontale i requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativo richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40%.

L’appellante impugna quindi l’aggiudicazione del contratto in favore delle appellate sostenendo la carenza in capo alla mandante della qualificazione ISO richiesta dal capitolato d’oneri e conseguente difetto di un requisito essenziale per partecipare alla gara.

La tesi è stata disattesa dai primi giudici, i cui argomenti devono essere condivisi.

Deve essere rilevato infatti che, come precisato anche dal primo giudice, l’art. 8 del bando di gara consente la partecipazione a tutti i raggruppamenti di cui all’art. 95 del d.P.R. 21 novembre 1999, n. 504, il quale espressamente prende in considerazione anche i raggruppamenti di tipo verticale.

Deve quindi essere affermato che il bando di gara espressamente, anche se non del tutto perspicuamente, ammette alla procedura i raggruppamenti di tipo verticale.

Al riguardo, deve essere rilevato anche come l’ambiguità della disposizione del bando imponga l’applicazione del principio secondo il quale in presenza di clausole di difficile interpretazione debba essere privilegiata quella che apre la gara alla massima partecipazione.

Di conseguenza, nel caso concreto è applicabile il richiamato art. 95 del d.P.R. n. 554/1999 anche nella parte (terzo comma) in cui prevede che nel caso di raggruppamento verticale i requisiti di partecipazione debbano essere posseduti dalla capogruppo nella categoria prevalente.

Deve anche essere condivisa la tesi espressa dall’Amministrazione appaltante in data 7 luglio 2010 e dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici in data 10 marzo 2011 che, a chiarimento del contenuto precettivo della richiamata legge di gara, secondo la quale i raggruppamenti di tipo verticale sono legittimati a partecipare alla gara, e che il requisito in parola deve essere posseduto dalla mandataria e non da ogni singolo associato.

Peraltro, l’ambito di applicazione dei requisiti di partecipazione è stato precisato dall’art. 37 del capitolato, il quale, stabilendo il possesso del requisito di qualità solo per il servizio di refezione, ha implicitamente argomentato sulla possibile partecipazione alla gara dei raggruppamenti di tipo verticale, che ragionevolmente devono possedere i requisiti esplicitati dall’art. 95, terzo comma, del d.P.R. 554/1999.

Come già chiarito dal primo giudice, le prestazioni oggetto dell’appalto non hanno natura omogenea e pertanto non può essere esclusa una suddivisione tra prestazioni principali (refezione scolastica intesa come preparazione e confezionamento dei pasti) e prestazioni secondarie (distribuzione dei pasti e fornitura generi alimentari) secondo il modello dell’associazione temporanea verticale.

L’offerta tecnica del raggruppamento di cui si tratta, la quale ha riservato alla mandataria lo svolgimento delle prestazioni principali e alla mandante quelle secondarie in misura rispettivamente pari al 51% e 49% del valore dell’appalto, è stata presentata conformemente alle prescrizioni del bando di gara e alle indicazioni fornite dalla stessa stazione appaltante, in termini tali da imporre il requisito di qualità in capo alla sola mandataria.

Il motivo deve quindi essere respinto.

3b. Non può nemmeno essere condivisa l’argomentazione secondo la quale la natura orizzontale del raggruppamento aggiudicatario sarebbe dimostrata dall’offerta tecnica presentata, in considerazione del fatto che la stessa offerta tecnica riserverebbe alla società mandante prestazioni ritenute principali, la produzione di pasti appunto, sì da rendere evidente come lo scopo sociale del raggruppamento non presupponga la fornitura del servizio mediante un vincolo di tipo verticale tra le consociate ma sia destinato ad offrire i propri servizi secondo il principio della pari ordinazione dell’attività che compete a ciascuna consociata.

Tale affermazione non può essere condivisa ed anzi il Comune ha fornito la prova contraria.

L’offerta tecnica espressa dalla aggiudicataria dimostra infatti che la società mandante svolge unicamente funzioni di collegamento e di coordinamento con la stazione appaltante e non interviene in nessun modo sulle prestazioni principali esercitate dalla mandataria.

3c. L’appellante rileva inoltre che, avendo la mandante alle sue dipendenze un numero di lavoratori superiore a quello della mandataria, la stessa svolge evidentemente prestazioni principali proprie della capogruppo.

Osserva il Collegio che la suddetta circostanza, basata su un dato meramente numerico, non è sufficiente a ricostruire i rapporti fra le imprese del raggruppamento aggiudicatario nel senso sostenuto dall’appellante.

Inoltre, la circostanza coinvolge, di fatto, un profilo relativo alla corretta esecuzione del contratto da parte delle imprese in associazione e non comporta, di per sé, l’inammissibilità dell’offerta.

Deve poi essere sottolineato come la circostanza prospettata dall’appellante non precluda all’Amministrazione appaltante di procedere, nel corso del rapporto, alle verifiche necessarie per assicurare la corretta esecuzione del servizio.

3d. L’appellante lamenta il fatto che le due associate nel raggruppamento aggiudicatario hanno fatto ricorso al sistema dell’avvalimento in violazione del divieto sancito dal bando di gara di contemporanea partecipazione delle imprese avvalente ed ausiliaria.

La doglianza non può essere condivisa.

Invero, la partecipazione alla gara di un’impresa che riveste contemporaneamente le qualità di ausiliaria e di partecipante è vietata laddove la stessa impresa partecipi a compagini diverse, fra le quali essa forma un collegamento sostanziale.

Non vi è invece motivo per escludere che una delle imprese facenti parte di un’associazione temporanea fornisca i propri requisiti ad altra impresa dello stesso raggruppamento.

3e. L’appellante lamenta la totale mancanza di qualsiasi riferimento al contratto di avvalimento stipulato.

Sostiene l’appellante che in tal modo il raggruppamento aggiudicatario non ha dimostrato il requisito di affidabilità relativo al raggiungimento di un fatturato minimo in capo ad ogni singolo associato.

L’argomentazione non può essere condivisa in quanto il concorrente è il soggetto che presenta l’offerta, e può essere un imprenditore singolo o un raggruppamento di imprenditori associati.

In quest’ultimo caso l’onere di cui si tratta incombe sul raggruppamento.

Atteso che certamente il raggruppamento aggiudicatario nel suo insieme possiede il requisito attinente al fatturato minimo richiesto, la censura deve essere respinta.

3e. L’appellante sostiene che il raggruppamento aggiudicatario doveva essere escluso dalla gara in quanto l’avvalimento suddetto è stato attuato con modalità inidonee, in assenza del concreto trasferimento di risorse produttive di fatturato per servizi analoghi, atte a sopperire le carenze dedotte nel contratto di avvalimento.

Ritiene il Collegio che l’argomento richiamato non sia appropriato alla fattispecie, in considerazione della circostanza che i requisiti di cui è carente la società mandante non sono di tipo tecnico ma di tipo economico-finanziario, legittimamente dimostrati con il ricorso all’avvalimento.

3f. L’appellante contesta infine la modificazione dei termini contrattuali, nella parte in cui il Comune di Maranello ha differito di un anno l’inizio del rapporto contrattuale.

Lamenta al riguardo l’illegittimità del provvedimento di rettifica del termine iniziale di efficacia del contratto già concluso per violazione della legge di gara e per violazione degli artt. 20 e 27 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ai sensi dei quali la stazione appaltante avrebbe dovuto indire nuova gara.

Neanche questa censura può essere condivisa.

Al riguardo, deve essere rilevato come il differimento di cui si tratta non ha modificato il contenuto contrattuale e che esso è stato dettato da ragioni contingibili fuori dalla disponibilità della stazione appaltante e pertanto del tutto sottratte all’ambito di applicazione della suddetta normativa e al divieto di rinegoziazione dell’accordo contrattuale.

Tale decisione appare logica nella situazione concreta, in quanto il differimento non ha valenza negoziale, costituendo una mera necessità che non ha alterato l’accordo contrattuale né la durata originariamente prevista nel bando e nel capitolato d’oneri.

Di conseguenza, il fatto che la stazione appaltante abbia, nel caso di specie, differito il termine iniziale di efficacia del rapporto non comporta, di per sé, illegittima rinegoziazione del contratto appaltato.

4. L’appello deve, in conclusione, essere respinto.

In considerazione della complessità della controversia le spese possono essere interamente compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 976/12, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Nicola Gaviano, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

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