sabato , 25 Marzo 2023

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I criteri e sub criteri sono stati palesemente indicati e sufficientemente specificati dal bando

Con il terzo motivo di appello è stato dedotto che i diversi commissari di gara si sono limitati ad esprimere meri punteggi alfanumerici, privi di argomentazioni giustificative ed in assenza di criteri e sub-criteri predeterminati nel bando, nel disciplinare o dalla commissione giudicante; su dette censure il Giudice di prime cure non si sarebbe pronunciato, essendosi soffermato solo sulla censura relativa al difetto di motivazione, nulla deducendo in ordine alla omessa individuazione dei criteri motivazionali da parte del bando di gara e della Commissione.
Osserva in proposito la Sezione, premesso che con la impugnata sentenza è stata data una complessiva risposta a tutte le sopra indicate censure, innanzi tutto che in una procedura per l’aggiudicazione di un pubblico appalto, la commissione di gara non può individuare nuovi e ulteriori sotto criteri rispetto a quelli predisposti dalla stazione appaltante, posto che tutti i partecipanti debbono essere messi nella condizione di poter conoscere preventivamente i parametri in base ai quali il giudizio tecnico verrà espresso; tanto questo è vero, che la disposizione dell’art. 83 del d. lgs. n. 163/2006, che consentiva alla commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, di fissare in via generale i criteri motivazionali cui attenersi per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando, è stata espressamente soppressa dal d.lgg. 11 settembre 2008 n. 152, proprio per evitare sostanziali modifiche nei pesi precostituiti. Solo se il bando e il capitolato speciale non sono dettagliati (oppure stabiliscono un ampio intervallo nei punteggi a disposizione per ciascun criterio o sub-criterio) è necessario percorrere la via della motivazione in concreto di ogni singola attribuzione di punteggio.
Nel caso che occupa la lamentata carenza di criteri di valutazione prefissati è priva di riscontro, atteso che i criteri e sub criteri sono stati palesemente indicati e sufficientemente specificati dal bando, alla lettera B “Offerta tecnica”, e dal capitolato speciale, all’art. 6 “valutazione delle offerte”.
In particolare i criteri di cui al punto a) “puntualità e completezza della progettazione definitiva”, risultano suddivisi in quattro sub criteri; quelli di cui al punto b) riguardano la “cantierizzazione della progettazione definitiva prodotta con riferimento ai punti evidenziati nel criterio a)”; quelli di cui al punto c) “aspetti innovativi contenuti nelle soluzioni progettuali proposte in relazione ai miglioramenti apportati al progetto preliminare con riferimento” sono suddivisi in cinque sub criteri; quelli di cui al punto d) riguardano il “tempo di redazione del progetto esecutivo non superiore, pena l’esclusione dalla gara, a 60 giorni”; quelli di cui al punto e) riguardano il “tempo di esecuzione dei lavori non superiore, pena l’esclusione dalla gara, a 600 giorni”. Per ognuno di detti criteri è previsto il punteggio massimo attribuibile.
Orbene, essendo stati previsti i punteggi massimi per detti criteri, stabilendo una serie di sottocriteri ciascuno dei quali appare sufficientemente dettagliato e contenente gli elementi che sarebbero stati oggetto di specifica valutazione da parte della Commissione, nel caso di specie sarebbe stata del tutto inutile la predisposizione dei criteri motivazionali della cui mancanza si duole la parte appellante, tenuto anche conto dell’assoluta chiarezza di detti criteri e sottocriteri di valutazione
a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla  decisione numero 3036 del 3 giugno 2013  pronunciata dal Consiglio di Stato

 

Sentenza integrale

N. 03036/2013REG.PROV.COLL.

N. 10371/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10371 del 2010, proposto da:
Consorzio Ricorrente Soc.Coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda ATI con RICORRENTE 2. s.r.l. e Ricorrente 3 s.r.l., in persona del rispettivi legali rappresentanti pro tempore, che agiscono anche in proprio ed in qualità di designate mandanti di detta A.T.I., tutti rappresentati e difesi dagli avv. Leonardo Limberti e Annalisa Lauteri, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Panama, n. 58;

contro

Provincia di Pescara, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Rulli, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Colagrande, in Roma, viale Liegi, n. 35 B, presso lo studio dell’avv. Scoca;

nei confronti di

Di Controinteressata s.r.l., quale mandataria capogruppo dell’ATI con s.a s. Di Mario Controinteressata 2 & C., Controinteressata 3 Architetture in Acciaio s.r.l. e Gruppo Progettazione: Ing. Controinteressata 4 Omero, Ing. Controinteressata 5 Luigino, Società per l’Controinteressata 6, la Geologia e l’Ingegneria Controinteressata 7 s..r.l., Controinteressata 8 Consulting s.r.l., in persona dell’Amministratore unico pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Follieri, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Mazzini, n. 6;

e con l’intervento di

ad opponendum: Gruppo Progettazione: Ing. Controinteressata 4 Omero, Ing. Controinteressata 5 Luigino, Società per l’Controinteressata 6, la Geologia e l’Ingegneria Controinteressata 7 s..r.l. e Controinteressata 8 Consulting s.r.l., in persona del coordinatore pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Fraccastoro e Michele Guzzo, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via dei Due Macelli, n. 66;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Abruzzo – Sezione staccata di Pescara, Sezione I, n. 01191/2010, resa tra le parti, di reiezione del ricorso principale proposto per l’annullamento del provvedimento n. 882 del 30.3.2010 (con cui il Dirigente del Settore V della Provincia di Pescara ha definitivamente aggiudicato all’A.T.I. controinteressata i lavori relativi alla viabilità di collegamento tra la variante SS 16 ed i Comuni di Montesilvano e Città Sant’Controinteressata 2), dei relativi bando e disciplinare di gara, dei verbali di gara e della nota di detta Provincia del 27.4.2010, nonché per l’accertamento dell’inefficacia o nullità del contratto stipulato dalla Provincia di Pescara con l’A.T.I. controinteressata; inoltre di declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale.

 

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Pescara e di Di Controinteressata s.r.l., quale mandataria capogruppo dell’ATI con s.a s. Di Mario Controinteressata 2 & C., Controinteressata 3 Architetture in Acciaio s.r.l. e Gruppo Progettazione: Ing.Controinteressata 4 Omero, Ing.Controinteressata 5 Luigino, Società per l’Controinteressata 6, la Geologia e l’Ingegneria Controinteressata 7 s..r.l., Controinteressata 8 Consulting s.r.l.;

Visto l’atto di intervento ad opponendum del Gruppo Progettazione: Ing.Controinteressata 4 Omero, Ing.Controinteressata 5 Luigino, Società per l’Controinteressata 6, la Geologia e l’Ingegneria Controinteressata 7 s..r.l., Controinteressata 8 Consulting s.r.l.;

Viste le proprie ordinanze n. 704/2011, n. 3749/2011 e n. 3106/2012;

Vista la propria sentenza n. 899/2012;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2012 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati A. Lauteri, R. Invernizi, M. Guzzo e G. Fraccastoro;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

 

FATTO

Il Consiglio provinciale di Pescara, con deliberazione 23.9.2009 n. 87, ha approvato il progetto preliminare della viabilità di collegamento tra la variante s.s. 16 ed i Comuni di Montesilvano e Città Sant’Controinteressata 2.

Con bando pubblicato sulla G.U. del 19.10.2009 n. 123 è stata indetta la gara per l’aggiudicazione della relativa progettazione definitiva ed esecutiva e della realizzazione dei lavori.

A conclusione della procedura di gara la Commissione ha complessivamente attribuito punti 68 (di cui 66 per l’offerta tecnica e punti 2 per quella economica) all’A.T.I. Di Controinteressata e punti 49 (di cui 24 per l’offerta tecnica e punti 25 per quella economica) all’A.T.I. Ricorrente, aggiudicando provvisoriamente la gara alla prima con provvedimento n. 219 del 26.1.2010 del Responsabile del procedimento.

La conforme aggiudicazione definitiva è stata disposta dal dirigente del V Settore della Provincia di Pescara, con atto del 30.3.2010, ed il contratto tra l’A.T.I. Di Controinteressata e la Provincia di Pescara è stato stipulato il 19.5.2010.

Il Consorzio Ricorrente, acquisiti gli atti di gara, con diffida del 7.10.2001 ha invitato la Provincia ad annullare in autotutela l’aggiudicazione, evidenziandone alcuni profili di illegittimità, ma con nota del 27.4.2001, il Dirigente del Settore V ha respinto la richiesta.

Con ricorso giurisdizionale al T.A.R. Abruzzo, Pescara l’A.T.I. Ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti di gara e accertamento dell’inefficacia o nullità del contratto stipulato dalla Provincia di Pescara con l’A.T.I. controinteressata Di Controinteressata, che ha proposto ricorso incidentale, deducendo numerosi motivi d’illegittimità della ammissione alla gara dell’A.T.I. ricorrente, per gravi carenze documentali del progetto definitivo.

Con la sentenza in epigrafe indicata il ricorso è stato respinto in quanto in parte inammissibile ed in parte infondato; conseguentemente è stato dichiarato improcedibile per carenza di interesse il ricorso incidentale proposto dalla contro interessata.

Con il ricorso in appello in esame il Consorzio Ricorrente Soc.Coop. a r.l., l’ RICORRENTE 2. s.r.l. e l’Ricorrente 3 s.r.l. hanno chiesto l’annullamento o la riforma di detta sentenza, deducendo i seguenti motivi:

1.- Violazione e/o falsa applicazione della “lex specialis”, violazione della par condicio tra i partecipanti e del divieto di offerte condizionate; contraddittorietà, carente, insufficiente e superficiale motivazione.

La sentenza ha erroneamente affermato che non sarebbero state ravvisabili nella fattispecie manifeste illogicità o erroneità nei provvedimenti impugnati.

2.- Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 83 ed 84 del d.lgs. n. 163/2006, e ss.mm.ii., dell’art. 91 e degli all.ti A e B, del d.P.R. n. 554/1999 e ss.mm.ii., nonché della “lex specialis” e dei criteri generali regolanti la valutazione e la ponderazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; contraddittorietà, carente, insufficiente e superficiale motivazione.

Nel corso del disposto confronto a coppie tra l’offerta B (Consorzio Ricorrente) ed offerta D (Di Controinteressata), uniche due imprese rimaste in gara, il punteggio massimo e quello minimo sono stati assegnati irrazionalmente, senza alcuna proporzionale graduazione tra le varie combinazioni astrattamente possibili, per la censurata assenza di meccanismi correttivi.

3.- Violazione e/o falsa applicazione della “lex specialis” di gara, del principio di par condicio, dell’art. 83 del d. lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii.; carente, insufficiente e superficiale motivazione. Violazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità dell’Amministrazione. Omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia.

I diversi commissari di gara si sono limitati ad esprimere meri punteggi alfanumerici, privi di argomentazioni giustificative ed in assenza di criteri e sub-criteri predeterminati nel bando, nel disciplinare o dalla commissione giudicante.

4.- Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83 del d. lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii.; violazione del criterio di segretezza delle offerte, dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità dell’Amministrazione; carente, insufficiente e superficiale motivazione.

La lex specialis è illegittima nella parte in cui non ha previsto che le offerte relative agli element “D” ed “E” fossero contenute in una busta separata e sigillata con modalità idonee a garantirne la segretezza,e in via derivata lo sono tutti i provvedimenti impugnati.

L’appellata A.T.I. Di Controinteressata, con atto depositato il 5.1.2011, si costituiva in giudizio e, dopo aver riproposto le proprie doglianze assorbite in primo grado (ivi compreso il suo ricorso incidentale), ha eccepito che la gara si era svolta regolarmente.

Si è costituita in giudizio in data 11.2.2011 la Provincia di Pescara eccependo (oltre a quanto già formulato dall’A.T.I. appellata) di aver formulato raccomandazioni in sede di progetto preliminare, che avrebbe dovuto servire da guida per quello definitivo e le connesse rimodulazioni, salve revisioni e rivisitazioni resesi necessarie.

Con memoria depositata l’11.2.2011 il Consorzio Ricorrente ha richiamato tutte le argomentazioni difensive già esposte, eccependo l’inammissibilità del ricorso incidentale riproposto dall’A.T.I. Di Controinteressata, per l’omessa impugnativa dell’aggiudicazione definitiva (a nulla valendo le clausole di stile), nonché deducendo che l’eventuale accoglimento del ricorso incidentale non avrebbe comunque comportato effetti paralizzanti nei confronti dei motivi di doglianza sia con riguardo alla censura volta alla esclusione dalla gara del R.T.I. aggiudicatario e sia con riguardo alle censure volte alla rinnovazione della intera procedura.

Con ordinanza 16.2.2011, n. 704 la Sezione ha accolto la istanza di sospensione della efficacia della impugnata sentenza, considerato che la vertenza necessitava di un tempestivo approfondimento nella sede del merito (previo accoglimento della presente istanza cautelare a detti limitati fini).

Con memoria depositata il 20.5.2011 il RTI resistente ha evidenziato che, in quanto aggiudicatario, non era tenuto ad impugnare con il ricorso incidentale l’aggiudicazione definitiva in suo favore, nonché ha affermato che, in base alla sentenza della A.P. del Consiglio di Stato n. 4/2011, il contenuto del ricorso incidentale va sempre esaminato prioritariamente.

Con istanza notificata l’1/3.8.2011 e depositata il 24.8.2011 il difensore della Provincia di Pescara ha chiesto la revoca della adottata ordinanza cautelare, stante i danni che la disposta sospensione della aggiudicazione aveva comportato.

Con memoria depositata il 26.8.2011 il R.T.I. appellante ha eccepito la inammissibilità della istanza di revoca e ha dedotto la irrilevanza della ammissione a concordato preventivo del Consorzio Ricorrente, ribadendo le già rassegnate conclusioni.

Con atto notificato il 26.8.2011 e depositato il 27.8.2011 ha spiegato atto di intervento “ad opponendum” il Gruppo Progettazione: Ing.Controinteressata 4 Omero, Ing.Controinteressata 5 Luigino, Società per l’Controinteressata 6, la Geologia e l’Ingegneria Controinteressata 7 s..r.l., Controinteressata 8 Consulting s.r.l., che ha chiesto la revoca di detta ordinanza e la reiezione della istanza di sospensione della sentenza impugnata, deducendo altresì la infondatezza dell’appello e concludendo per la sua reiezione.

Con ordinanza 30 agosto 2011 n. 3749 la Sezione ha dichiarato inammissibile la istanza ex art. 58 del c.p.a. per la revoca della misura cautelare, atteso che la ordinanza della quale è stata chiesta la revoca era da intendere, correttamente, nel senso che la domanda era stata accolta ai soli limitati fini della sollecita fissazione del merito (che, in materia di appalti pubblici, costituisce la principale misura di accoglimento della istanza cautelare ex art. 119, comma 3, del c.p.a.), senza sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.

Con memoria depositata il 29.11.2011 il R.T.I. resistente ha eccepito la improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto si interesse a seguito della presentazione dal parte del Consorzio Ricorrente s.c. a r.l. di istanza di ammissione a concordato preventivo.

Con memoria depositata il 2.12.2011 il R.T.I. appellante ha affermato che, stante l’autonoma legittimazione processuale delle singole mandanti delle costituende associazioni temporanee di imprese RICORRENTE 2. s.r.l. e della Adriabitumi s.r.l., la presentazione della istanza di ammissione a concordato preventivo da parte del Consorzio Ricorrente è inidonea ad escludere la persistenza dell’interesse alla decisione di esse società alla rinnovazione della gara. Ha quindi ribadito le già formulate richieste.

Con memoria depositata il 2.12.2011 l’intervenuto Gruppo di progettazione ha dedotto che il Consorzio appellante è stato ammesso alla procedura di concordato preventivo e che l’art. 38, comma 1, lettera a), del d. lgs. n. 163/2006 prevede la esclusione dalle gare pubbliche e la connessa impossibilità di stipulare contratti pubblici con soggetti in stato di concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso il procedimento per la dichiarazione di tale situazione; ha inoltre, quanto alla sussistenza di autonoma legittimazione processuale delle mandanti, evidenziato che, ex art. 37, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006 ed ex art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010, esse non possiedono titolo legittimo per vantare interesse alla aggiudicazione della gara e alla rinnovazione della stessa.

Con memoria depositata il 3.12.2011 la Provincia di Pescara ha ribadito la eccezione di sopravvenuta carenza di interesse a seguito dell’ammissione a concordato preventivo del R.T.I. appellante ed ha eccepito il difetto di legittimazione alla proposizione dell’appello, stante la necessità di esaminare in via pregiudiziale il ricorso incidentale riproposto in tale sede; ha quindi ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata il 7.12.2011 l’intervenuto Gruppo di progettazione ha replicato alle avverse deduzioni, ribadendo le eccezioni di inammissibilità e di improcedibilità dell’appello, di cui ha anche dedotto la infondatezza.

Con memoria depositata il 9.12.2011 il Consorzio Ricorrente ha replicato alle deduzioni della difesa della Provincia di Pescara, richiamando un comunicato dell’A.V.L.P. n. 68 del 2011, secondo il quale le imprese già qualificate prima dell’apertura del procedimento di concordato preventivo non debbono essere assoggettate ai procedimenti di cui all’art. 40, comma 9 ter, del d.lgs. n. 163/2006.

Con sentenza n. 899 del 20 febbraio 2012 la Sezione ha disposto incombenti istruttori, affidandone l’espletamento al Provveditorato interregionale alle opere pubbliche per il Lazio e l’Abruzzo, con particolare riguardo ai contenuti del punto III) della narrativa in fatto della sentenza stessa, disponendo che in rapporto ad essi, previo contraddittorio tra i difensori delle parti e loro consulenti e con esaustiva e dettagliata relazione illustrativa, il Provveditorato onerato avrebbe dovuto chiarire i profili attendibili e quelli non condivisibili.

Con nota prot. n. 8050 del 21.3.2012 l’onerato Provveditorato ha comunicato di aver nominato per lo svolgimento dell’incombente il dott. Ing. Roberto Tartaro.

Detto ingegnere, con nota prot. n. 1166 del 27.4.2012, anticipata via fax e poi depositata in data 11.5.2012, premesso di aver ritirato in data 20.4.2012 copia della documentazione necessaria all’espletamento dell’incarico, ha chiesto, in considerazione della copiosa documentazione da esaminare, del tempo concesso di sessanta giorni dalla ricezione della sentenza (in data 24.2.2012) e della scadenza del termine in data 24.4.2012, una proroga del termine di presentazione della relazione di giorni 45, con scadenza del termine per la presentazione della relazione in data 7.6.2012.

Con atti depositati il 15.5.2012 i difensori del R.T.I. Di Controinteressata e del Gruppo Progettazione hanno dichiarato di non opporsi alla richiesta proroga.

Con ordinanza 28 maggio 2012, n. 3106 la Sezione, considerato che l’istanza di detto ing. Tartaro era meritevole di accoglimento, in relazione alla complessità degli accertamenti ad esso demandati, ha disposto la proroga del termine per il deposito della relazione al 30.7.2012

In data 7.6.2012 il verificatore ha depositato il calcolo delle vacazioni spettanti.

In data 17.6.2012 detto verificatore ha depositato in giudizio la redatta verificazione.

Con memoria depositata il 25.10.2012 il R.T.I. Di Controinteressata ha evidenziato che la disposta C.T.U. ha ritenuto tecnicamente accettabile il progetto dell’aggiudicatario R.T.I. e conforme alla indicazioni previste dal bando e dagli altri documenti di gara; ha quindi ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata il 16.11.2012 la Provincia di Pescara ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 4.12.2012 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dal Consorzio Ricorrente Soc.Coop. a r.l., RICORRENTE 2. s.r.l. e Ricorrente 3 s.r.l., di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato respinto il ricorso principale proposto per l’annullamento del provvedimento 30.3.2010 n. 882 (con cui il Dirigente del Settore V della Provincia di Pescara ha definitivamente aggiudicato all’A.T.I. controinteressata i lavori relativi alla viabilità di collegamento tra la variante SS 16 ed i Comuni di Montesilvano e Città Sant’Controinteressata 2), dei relativi bando e disciplinare di gara, dei verbali di gara e della nota provinciale del 27.4.2010; nonché per l’accertamento dell’inefficacia o nullità del contratto stipulato dalla Provincia di Pescara con l’A.T.I. Di Controinteressata s.r.l., quale mandataria capogruppo dell’ATI; inoltre di declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale.

2.- Quanto alla eccezione di difetto di legittimazione alla proposizione dell’appello, formulata dal R.T.I. resistente stante la necessità di esaminare in via pregiudiziale il ricorso incidentale riproposto in appello, osserva la Sezione che l’esame del ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara deve, di norma, precedere quello del ricorso principale, ma l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile. (Consiglio Stato, A.P., 7 aprile 2011, n. 4; Consiglio Stato, Sezione IV, n. 2402/2012).

Nel caso che occupa l’appello principale è da valutare manifestamente infondato e, poiché ciò comporta la conferma della reiezione del ricorso principale di primo grado, può quindi essere esaminato prioritariamente.

3.- Con il primo motivo di gravame è stato dedotto che la sentenza ha erroneamente affermato che non sarebbero state ravvisabili nella fattispecie manifeste illogicità o erroneità nei provvedimenti impugnati, non essendo stato considerato: sia che, nel progetto del R.T.I. Di Controinteressata, lo stralcio della rampa via Togliatti-via Vestina era divenuto non rivisitazione ma mero scorporo, sia che la variante del tracciato dal depuratore alla via Vestina (che la delibera del C.P. n.87/2009 aveva previsto che avrebbe dovuto essere rivisto, prolungandolo, in caso di risultanti economie) era stata solo ipotizzata da detto R.T.I. e che, comunque, aveva beneficiato di valutazione, malgrado la mancata copertura economica (ma in assenza di economie essa non poteva essere proposta e non valutata dalla Commissione, mentre, una volta proposta, avrebbe dovuto essere fornita di copertura economica), sia, infine, che l’offerta di detto R.T.I. non prevedeva il rifacimento del tratto stradale indicato in atti con “C-M” (che era stato dichiarato in corso di gara dalla Provincia non più necessario, in quanto già realizzato) con indebito vantaggio, per risparmio di spesa, di detto R.T.I., venutone a conoscenza “aliunde”.

3.1.- Osserva la Sezione che il nominato verificatore ha evidenziato che, con riguardo all’intervento denominato “rampa” nei documenti del progetto preliminare (che in base a delibera n. 87/2009 della Provincia di Pescara doveva essere rivisitato perché non teneva conto degli edifici esistenti e in corso di costruzione) l’A.T.I. di Controinteressata ha proposto di utilizzare la esistente via Togliatti, perché ritenuta idonea per dimensioni, tipologia di piattaforma stradale e stato di conservazione. Detta soluzione è stata ritenuta dal consulente la più idonea sia per ragioni di opportunità che di impatto dell’intervento, e quindi compatibile con gli obiettivi di progetto, con accettabilità della scelta effettuata dal punto di vista tecnico. Ha aggiunto il suddetto che l’intervento stralciato, in quanto non più realizzabile, risulta comunque marginale rispetto all’obiettivo complessivo dell’intervento, anche per valutazioni di carattere economico, inoltre che, poiché il costo dell’intervento denominato “rampa” incide nella misura dell’1,58% rispetto al costo complessivo, la sostituzione dell’intervento nella proposta di detta A.T.I. Di Controinteressata non è valutabile pregiudizievole per la finalità e funzionalità dell’opera.

Quanto alla raccomandazione contenuta nella deliberazione n. 87/2009 (di effettuare una rivisitazione del tracciato tra il depuratore e via Vestina, per prolungare il tracciato ed altro), ha evidenziato il verificatore che essa era condizionata al reperimento di eventuali ulteriori economie ed era abbastanza generica, sicché, in assenza di dette economie o di eccessiva onerosità della soluzione in variante, il mancato accoglimento della raccomandazione non poteva considerarsi violazione delle indicazioni di gara; ha poi aggiunto che il R.T.I. aggiudicatario ha effettuato uno studio in aderenza alla raccomandazione, da cui è risultato che il percorso in variante interessava una area destinata a discarica e richiedeva quindi un consistente impegno economico per la sua realizzazione, con la conseguenza che il progetto da essa redatto non violava su detto punto la “lex specialis”.

Quanto alla mancata indicazione del tracciato stradale “C-M” il consulente ha osservato che il progetto preliminare ne prevedeva il rifacimento della pavimentazione stradale per un importo di € 140.103,91 e che il R.T.I. Di Controinteressata, avendo accertato che il tratto era stato adeguato precedentemente alla aggiudicazione definitiva con altro intervento che aveva comportato il rifacimento del manto stradale, non ha inserito il lavoro all’interno della progettazione, perché già eseguito; pertanto il suddetto, visto lo stato di conservazione dell’opera, ha ritenuto corretta la previsione di progetto e che la incidenza percentuale del costo dell’intervento rispetto al costo complessivo fosse percentualmente modesto e pari all’1.29%, sicché la sua eliminazione non appariva incidere significativamente sulle questioni economiche dell’appalto.

In conclusione il verificatore, per l’incidenza modesta delle soluzioni alternative offerte dal R.T.I. aggiudicatario rispetto al progetto preliminare, ha ritenuto che il progetto definitivo di esso R.T.I. rispondesse sostanzialmente agli obiettivi del progetto posto a base di gara, come richiesto dalla premessa del capitolato speciale, e che non comportava comunque violazione della “lex specialis” perché l’art. 5 di detto capitolato stabiliva che il progetto preliminare individuava i requisiti minimi ed inderogabili della opera oggetto dell’appalto, ma, all’art. 8, precisava che il progetto definitivo avrebbe dovuto essere sviluppato a partire da quello preliminare, con ammissibilità di scostamenti e varianti, anche migliorative, del tracciato (purché compresi all’interno delle aree indicate nel piano particellare), nonché stabiliva che potevano essere approfondite le soluzioni tecniche adottate per la soluzione delle problematiche di cui alla deliberazione di C.P. n. 87/2009. Poiché il R.T.I. aggiudicatario ha, come in precedenza evidenziato, proposto valide soluzioni e poiché il progetto preliminare era stato redatto in base ad indagini di prima approssimazione, ben poteva, secondo il consulente, il progetto definitivo scostarsi giustificatamente da esso senza stravolgimento dell’impianto progettuale originario.

Dette considerazioni sono, ad avviso del Collegio, pienamente condivisibili e comportano la reiezione di motivi di appello in esame, considerato anche che, quanto al tratto di strada “C-M”, la variazione rispetto al progetto preliminare (consistente nel mancato rifacimento del manto stradale perché era già, nelle more, stato rifatto nel corso di altro intervento) non era idonea a comportare la violazione della par condicio dei partecipanti, atteso che tutti avevano la possibilità, essendo il progetto preliminare di prima approssimazione, di effettuare gli stessi accertamenti svolti dal R.T.I. Di Controinteressata circa lo stato di detto manto stradale in sede di elaborazione del progetto definitivo, senza necessità di indicazioni al riguardo da parte della stazione appaltante.

Non è infatti consentito al G.A. di disconoscere il giudizio non erroneo né illogico formulato dall’organo amministrativo; di conseguenza l’esito della gara può essere travolto dalla decisione giurisdizionale solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, contrariamente a quanto risultato nel caso di specie, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico.

Le censure in esame non sono quindi positivamente valutabili.

4.- Con il secondo motivo di appello principale è stato dedotto che, nel corso del disposto confronto a coppie tra l’offerta B (Consorzio Ricorrente) ed offerta D (Di Controinteressata), uniche due imprese rimaste in gara, il punteggio massimo è stato assegnato solo a quella palesante l’offerta ritenuta preferibile, mentre a quella esprimente l’offerta ritenuta peggiore è stato attribuito il punteggio zero; ciò irrazionalmente e senza alcuna proporzionale graduazione tra le varie combinazioni astrattamente possibili, per la censurata assenza di meccanismi correttivi (individuabili anche in sede d’interpretazione della disciplina di gara).

4.1.- Osserva la Sezione che il metodo del “confronto a coppie”, disciplinato nell’allegato A al d.P.R. n. 554/1999, prevede il raffronto “a due a due” delle offerte e l’attribuzione, da parte di ogni commissario di gara, di un punteggio per ciascun elemento posto in comparazione di misura variabile a seconda del diverso grado di preferenza; detto metodo, lungi dall’essere un criterio di selezione dell’offerta, è invece soltanto un peculiare metodo attuativo proprio del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in virtù del quale ogni elemento qualitativo dell’offerta è oggetto di valutazione attraverso la determinazione di coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due e per ogni coppia di offerte ogni commissario indica l’elemento preferito, attribuendo un punteggio di uno, che esprime parità; due, che esprime la preferenza minima; tre, per l’ipotesi di preferenza piccola; quattro, che contraddistingue una preferenza media; cinque, che individua una preferenza grande; sei, che indica la preferenza massima).

E’ contestata nel caso che occupa l’attribuzione del punteggio massimo previsto dalla normativa di gara all’offerta migliore e zero all’offerta peggiore, prescindendo dal grado di preferenza accordato ad una offerta rispetto all’altra, trattando al medesimo modo situazioni differenti ed in contrasto con detto allegato A, secondo il quale terminato il confronto a coppie si sommano i punteggi attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari e le somme provvisorie vengono trasformate in coefficienti definitivi, riportando ad uno la somma più alta e proporzionando a tale somma massima le somme provvisorie prima calcolate.

Sembra condivisibile alla Sezione la tesi del T.A.R. che, proprio in base alla legge di gare e al dato “testuale” delle disposizioni sopra richiamate, i suddetti “correttivi” non sono affatto previsti e il coefficiente diverso e inferiore ad uno, proprio perché va attribuito in “proporzione” alla somma (o alla media) dei punti di preferenza, presuppone che questa somma sia diversa da zero, cioè che almeno un commissario l’abbia preferita con l’attribuzione di un punteggio sia pur minimo. Tuttavia se, come avvenuto nel caso in esame, la suddetta somma è sempre uguale a zero, anche il coefficiente “proporzionato” ad uno resta uguale a zero: peraltro, è noto principio di diritto l’impossibilità di modificare direttamente in sede di gara i prefissati criteri di valutazione di un’offerta economicamente più vantaggiosa, dovendo i partecipanti alla gara stessa essere posti in condizione di parità per formulare la loro offerta e ciò è possibile solo se hanno preventiva conoscenza di “tutte” le modalità che saranno all’uopo espletate da parte della competente Commissione.

La tesi della parte appellante comporterebbe invero la introduzione di un meccanismo correttivo non contemplato dalla legge di gara e non integrabile dalla Commissione, che si è quindi attenuta alle regole da essa previste, e non oggetto di impugnazione, ed alla lettera dell’All. A al d.P.R. 554/1999.

In attuazione dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità, par condicio e trasparenza la commissione di gara non può in alcun modo introdurre ulteriori elementi di valutazione delle offerte rispetto a quelli indicati nella “lex specialis” ovvero modificare quelli in essa contenuti (Consiglio di Stato, sez. III, 29 novembre 2011, n. 6306).

Una volta accertata la correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie, ovvero quando non ne sia stato accertato l’uso distorto o irrazionale, non c’è spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati ed in particolare sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie , che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l’ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1150, sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341).

Quanto alla regola stabilita con l’All. 1, comma 5, al d.P.R. n. 554/1999, laddove è previsto che “Una volta terminato il confronto delle coppie, si sommano i punti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari. Tali somme provvisorie vengono trasformate in coefficienti definitivi, riportando ad uno la somma più alta e proporzionando a tale somma massima le somme provvisorie prima calcolate”, ritiene la Sezione che, come asserito dal Giudice di primo grado, anche essa non sia idonea ad introdurre in materia il principio che alla voce di valutazione corrispondente a quella della offerta che non ha ottenuto punti possa essere applicato un coefficiente superiore a zero, con ricorso ai correttivi auspicati dall’appellante.

La censura in esame non è quindi suscettibile di consenso.

5.- Con il terzo motivo di appello è stato dedotto che i diversi commissari di gara si sono limitati ad esprimere meri punteggi alfanumerici, privi di argomentazioni giustificative ed in assenza di criteri e sub-criteri predeterminati nel bando, nel disciplinare o dalla commissione giudicante; su dette censure il Giudice di prime cure non si sarebbe pronunciato, essendosi soffermato solo sulla censura relativa al difetto di motivazione, nulla deducendo in ordine alla omessa individuazione dei criteri motivazionali da parte del bando di gara e della Commissione.

5.1.- Osserva in proposito la Sezione, premesso che con la impugnata sentenza è stata data una complessiva risposta a tutte le sopra indicate censure, innanzi tutto che in una procedura per l’aggiudicazione di un pubblico appalto, la commissione di gara non può individuare nuovi e ulteriori sotto criteri rispetto a quelli predisposti dalla stazione appaltante, posto che tutti i partecipanti debbono essere messi nella condizione di poter conoscere preventivamente i parametri in base ai quali il giudizio tecnico verrà espresso; tanto questo è vero, che la disposizione dell’art. 83 del d. lgs. n. 163/2006, che consentiva alla commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, di fissare in via generale i criteri motivazionali cui attenersi per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando, è stata espressamente soppressa dal d.lgg. 11 settembre 2008 n. 152, proprio per evitare sostanziali modifiche nei pesi precostituiti. Solo se il bando e il capitolato speciale non sono dettagliati (oppure stabiliscono un ampio intervallo nei punteggi a disposizione per ciascun criterio o sub-criterio) è necessario percorrere la via della motivazione in concreto di ogni singola attribuzione di punteggio.

Nel caso che occupa la lamentata carenza di criteri di valutazione prefissati è priva di riscontro, atteso che i criteri e sub criteri sono stati palesemente indicati e sufficientemente specificati dal bando, alla lettera B “Offerta tecnica”, e dal capitolato speciale, all’art. 6 “valutazione delle offerte”.

In particolare i criteri di cui al punto a) “puntualità e completezza della progettazione definitiva”, risultano suddivisi in quattro sub criteri; quelli di cui al punto b) riguardano la “cantierizzazione della progettazione definitiva prodotta con riferimento ai punti evidenziati nel criterio a)”; quelli di cui al punto c) “aspetti innovativi contenuti nelle soluzioni progettuali proposte in relazione ai miglioramenti apportati al progetto preliminare con riferimento” sono suddivisi in cinque sub criteri; quelli di cui al punto d) riguardano il “tempo di redazione del progetto esecutivo non superiore, pena l’esclusione dalla gara, a 60 giorni”; quelli di cui al punto e) riguardano il “tempo di esecuzione dei lavori non superiore, pena l’esclusione dalla gara, a 600 giorni”. Per ognuno di detti criteri è previsto il punteggio massimo attribuibile.

Orbene, essendo stati previsti i punteggi massimi per detti criteri, stabilendo una serie di sottocriteri ciascuno dei quali appare sufficientemente dettagliato e contenente gli elementi che sarebbero stati oggetto di specifica valutazione da parte della Commissione, nel caso di specie sarebbe stata del tutto inutile la predisposizione dei criteri motivazionali della cui mancanza si duole la parte appellante, tenuto anche conto dell’assoluta chiarezza di detti criteri e sottocriteri di valutazione.

La censura in esame non è quindi assentibile.

6.- Con il quarto motivo di appello è stato dedotto che la “lex specialis” sarebbe stata illegittima nella parte in cui non aveva previsto che le offerte relative agli elementi “D” ed “E” fossero contenute in una busta separata e sigillata con modalità idonee a garantirne la segretezza, con la conseguenza che, al momento della apertura della busta B), in cui ciascun concorrente doveva inserire la propria offerta contenenti tre elementi oggetto di valutazioni discrezionali -A), B) e C)- e due elementi oggetto di valutazioni automatiche -D) ed E)-, la Commissione avrebbe preso conoscenza anche delle offerte dei concorrenti relative ad elementi automatici. Tanto, in via derivata, renderebbe illegittimi tutti i provvedimenti impugnati. Sarebbe sussistita, infatti, l’astratta, ma non remota, possibilità che la commissione, nell’apprezzare elementi meritevoli di punteggio discrezionale si facesse influenzare dalla conoscenza di quelli automaticamente valutabili.

Non convincerebbe la impugnata sentenza laddove ha superato il rilievo affermando che, per poter effettivamente determinare un esito di gara diverso, non era sufficiente solo la preventiva conoscenza di elementi di valutazione automatica, ma anche quella della offerta economica, contenuta però in una busta diversa ed oggetto di esame dopo l’attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica. Invero, pur se la offerta economica era contenuta in una busta diversa, il punteggio riservato agli elementi automatici è stato di fatto ridotto da 35 a 25 punti su 100, con la conseguenza che, in astratto, lo scarto tra le due offerte, sufficiente a determinare gli esiti della gara in fase di attribuzione dei punteggi agli elementi discrezionali, si è ridotto a soli 25 punti.

6.1.- La Sezione ritiene le censure, oltre che generiche perché basate solo sulla ipotetica possibilità che la Commissione si sia lasciata influenzare dalla conoscenza degli elementi automatici nell’effettuare l’attribuzione dei punteggi discrezionali, senza la produzione di alcuna prova circa la effettività dell’avvenuto condizionamento, infondate.

Nessuna disposizione di legge o della “lex specialis” risulta infatti vietare l’inserimento degli elementi di valutazione automatica insieme a quelli di valutazione discrezionale e comunque la mera riduzione dello scarto necessario per la determinazione degli esiti di gara di dieci punti da 35 a 25 punti non è sufficiente sintomo della concreta possibilità che la circostanza potesse o abbia comportato condizionamento della Commissione nella procedura di valutazione delle offerte.

7.- La infondatezza dell’appello principale comporta la improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, dell’appello incidentale condizionato svolto dall’appellato (Consiglio di Stato, sez. IV, 23 aprile 2012, n. 2402).

8.- La anzidetta decisione rende anche inutile la disamina delle ulteriori eccezioni proposte dalle parti resistenti, in particolare del dedotto sopravvenuto difetto di interesse a seguito della ammissione del Consorzio Ricorrente s.c. a r.l. a concordato preventivo, che rimangono assorbite.

10.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione. Va conseguentemente dichiarato improcedibile l’appello incidentale.

11.- Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidati come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile il riproposto ricorso incidentale.

Pone in solido a carico delle parti appellanti, con ripartizione interna in parti uguali, le spese e gli onorari del presente grado, liquidate a favore di ciascuna delle due parti appellate nella misura di € 3.000,00 (tremila/00), di cui € 1.000,00 (mille/00) per esborsi, oltre ai dovuti accessori di legge (I.V.A. e C.P.A.).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

I criteri e sub criteri sono stati palesemente indicati e sufficientemente specificati dal bando Reviewed by on . Con il terzo motivo di appello è stato dedotto che i diversi commissari di gara si sono limitati ad esprimere meri punteggi alfanumerici, privi di argomentazion Con il terzo motivo di appello è stato dedotto che i diversi commissari di gara si sono limitati ad esprimere meri punteggi alfanumerici, privi di argomentazion Rating: 0
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