Con riguardo alla fattispecie concreta in esame, dal contenuto complessivo del ricorso emerge abbastanza chiaramente come la domanda di reintegrazione in forma specifica debba essere (re)interpretata come volta a realizzare puntualmente ed integralmente (nei limiti in cui ciò sia fattualmente e giuridicamente possibile) il contenuto della pretesa sostanziale dedotta in giudizio; ovvero, in altri e più consueti termini, a far ottenere al ricorrente quel bene della vita che costituisce oggetto (quantomeno, mediato) dell’interesse protetto per il quale agisce in giudizio (si veda, recentemente, in tal senso, anche se con obiterdictum, Cons St., sez. V, 27 marzo 2013, n° 1833).
Nel caso di specie, l’interesse sostanziale della ricorrente si identifica nella pretesa (non solo all’aggiudicazione della gara ma anche) ad ottenere la concessione del servizio di gestione, subentrando nel contratto concluso con la Controinteressata.
La domanda giudiziale in esame deve essere, pertanto, intesa come domanda di tutela in forma specifica.
Si potrebbe, peraltro, profilare il dubbio che il giudice non sia titolare dei poteri di cognizione e decisione sulla domanda così precisata; e ciò sulla base della considerazione che essa è stata proposta prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, di cui al d.lgs. n. 104 del 2010; e prima anche del d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, di attuazione della direttiva 2007/66/CE, dell’11 dicembre 2007, leggi che hanno testualmente introdotto e disciplinato – nei giudizi in materia di affidamento di contratti pubblici – la tutela in forma specifica.
In senso contrario, si osservi che i testi legislativi appena richiamati non contengono disposizioni transitorie che limitino l’efficacia temporale delle norme sulla tutela specifica ai ricorsi proposti dopo la loro entrata in vigore. Per cui, si deve far ricorso al principio generale di diritto processuale secondo cui tempus regit actum, in virtù del quale l’atto processuale (ossia, nel caso in questione, il provvedimento del giudice sulla domanda) «è soggetto alla disciplina vigente al momento in cui viene compiuto, sebbene successiva all’introduzione del giudizio» (cfr. in tal senso Cass. civ., sez. VI, 5 aprile 2011, n. 7781).
Sotto altro profilo, si deve richiamare, altresì, la pacifica affermazione della Cassazione sulle cc.dd. condizioni dell’azione, secondo cui «è al momento della decisione (del) giudizio che occorre avere riguardo per la verifica della sussistenza delle condizioni dell’azione e dei presupposti di fatto e di diritto per l’accoglimento della domanda …» (così, recentemente, Cass. civ., 24 settembre 2013, n° 21840)
Il diritto ad ottenere l’aggiudicazione, e il correlativo obbligo dell’amministrazione concedente di adottare il pertinente provvedimento a favore della Ricorrente, discende pacificamente, in primo luogo, dall’annullamento dell’aggiudicazione a favore della controinteressata S.S.D. Controinteressata a r.l.; in secondo luogo, dalla circostanza che l’offerta della Ricorrente era stata in precedenza (come visto nell’esposizione in fatto) individuata come quella economicamente più vantaggiosa, avendo ottenuto un punteggio complessivo pari a 80,50.
Appurato il diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, ne discende, ai sensi dell’art. 122 del codice del processo amministrativo (di cui al d.lgs. n. 104/2010), l’inefficacia del contratto, sopra richiamato, non sussistendo ragioni attinenti agli interessi delle parti della vicenda esaminata che inducano il Collegio a preservare gli effetti del contratto stipulato nelle more del giudizio. Anche per quanto concerne la «possibilità di subentrare nel contratto» (ulteriore elemento cui l’art. 122 cit. subordina la dichiarazione di inefficacia del contratto), occorre osservare come – sul punto – le parti non hanno prospettato particolari difficoltà o impedimenti; ed anzi il Comune di Capoterra, fin dalla pubblicazione della sentenza del Consiglio di Stato sopra richiamata, con nota del 19 settembre 2013 (cfr. all. 4 della produzione documentale del Comune) ha avviato il procedimento presumibilmente destinato a concludersi con l’aggiudicazione a favore di Ricorrente e la conseguente stipula del contratto.
Occorre, peraltro, stabilire la decorrenza dell’inefficacia e, di riflesso, anche la decorrenza e durata del contratto da stipulare con la Ricorrente.
Sul primo punto, considerata la particolare natura del servizio oggetto della concessione (la gestione e la manutenzione ordinaria della piscina comunale) che comporta la necessità di organizzare la successione nella gestione tra la S.S.D. Controinteressata a r.l. e la Ricorrente S.C.D. a r.l. senza causare disagi agli utenti dell’impianto, il Collegio ritiene di far cessare gli effetti del contratto a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di pubblicazione della presente sentenza.
Da tale termine (sessantesimo giorno successivo alla data di pubblicazione della presente sentenza) prenderà effetto, dunque, anche il contratto di concessione con la Ricorrente S.C.D.
La domanda di tutela in forma specifica (tradottasi nell’annullamento dell’aggiudicazione, nella dichiarazione di inefficacia del contratto e nella dichiarazione del diritto della ricorrente al subentro) deve essere, pertanto, accolta, con l’assorbimento delle ulteriori censure dedotte
a cura di Sonia Lazzini
passaggio tratto dalla sentenza numero 129 del 13 febbraio 2014 pronunciata dal Tar Sardegna, Cagliari
