Anche se la cauzione provvisoria contiene le clausole di “preventiva escussione” e di “pagamento a semplice richiesta scritta”, il fatto che comunque sia intestata alla sola capogruppo è comunque fonte di esclusione dalla procedura?e’ corretto affermare che debbano essere garantite tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara?
Risulta dunque ininfluente dedurre che la cauzione stessa contenga le clausole di pagamento “a prima richiesta”, di esclusione del previo consenso del garantito e della facoltà di quest’ultimo di proporre eccezioni, nonché di rinuncia da parte del garante ad opporre eccezioni in ordine al pagamento -del resto anch’esse previste dal capitolato condizioni (punto 3)- che, comunque, non esimevano le ditte partecipanti nella veste di costituende ATI dall’obbligo del necessario richiamo, nella garanzia prodotta, alla natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, singolarmente identificate._ La questione è stata già affrontata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che ha affermato che, nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di una costituenda ATI, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non solo alla capogruppo designata ma anche alle mandanti _Un tanto perché “in presenza di una ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara….”._In sostanza, la giurisprudenza ha affermato che le obbligazioni ad attuazione congiunta, da garantire con la cauzione provvisoria, sono, nel caso di ATI costituende, sia quella finale della capogruppo alla sottoscrizione del contratto, sia quella propedeutica delle mandanti di conferire, dopo l’aggiudicazione del contratto, il mandato collettivo alla designata capogruppo, in difetto del quale il contratto non potrebbe essere stipulato._Da un tanto consegue che il fideiussore deve richiamare espressamente la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente, in modo tale che venga garantita non solo l’eventuale mancata sottoscrizione del contratto ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara

sentenza numero 178 del 16 maggio 2008 emessa dal Tar Provincia Autonoma di Bolzano

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