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Ex art 48_legittima escussione solo se comportamento sleale_mancate prove o false attestazioni

Va invece accolta la parte del ricorso riguardante l’adozione da parte dell’intimata Amministrazione della sanzione dell’incameramento della cauzione e per l’effetto annullata la relativa determinazione
Il Collegio ritiene invece non priva di fondamento la censura relativa alla sproporzione della sanzione adottata, ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, dall’Amministrazione appaltante, la quale, a seguito della suddetta irregolarità, ha disposto l’incameramento della cauzione.
La giurisprudenza (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sezione IV, n. 810/2012) ha avuto modo di rilevare che l’applicazione del citato art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 può trovare giustificazione nel caso in cui vi sia stato un comportamento sleale dell’impresa nella procedura di gara, comportamento che si tipizza nel non fornire le prove richieste in ordine a quanto dichiarato ovvero nell’aver azzardato dichiarazioni non rispondenti al dato reale.
Orbene, nel caso di specie, tali circostanze non sussistono in quanto la società ricorrente ha presentato la documentazione nel termine prescritto e con veridicità rispetto a quanto dichiarato nella classe III, seppure in modo difettoso relativamente alla specifica categoria IIIa.
D’altra parte, come ha rilevato dalla stessa AVCP nell’archiviazione del procedimento attivato nei confronti della ricorrente a seguito della segnalazione dell’Amministrazione intimata (cfr provvedimento n. 7/13 del 10.12.2012) se da un lato l’esclusione di parte ricorrente dalla gara in fase di ammissibilità della domanda di partecipazione poteva essere disposta non avendo la stessa dichiarato gli importi prescritti dalla categoria a, dall’altra il progettista ha rilasciato dichiarazioni sulla scorta della propria interpretazione ed in ogni caso non ha dichiarato niente di più di quanto è andato a comprovare.
In conclusione, per quanto sopra esposto, va dunque respinta la richiesta di annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara, compresa la connessa richiesta di risarcimento del danno (peraltro non provato), mentre relativamente all’impugnata segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, tenuto conto che il relativo procedimento, come sopra riportato, è stato archiviato, la stessa va dichiarata improcedibile in quanto nessun interesse deriva ormai ai ricorrenti da un eventuale pronuncia del Collegio su tale aspetto.
a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla  sentenza numero 6961 dell’ 11 luglio  2013  pronunciata dal Tar Lazio, Roma

 

Sentenza integrale

 

N. 06961/2013 REG.PROV.COLL.

N. 05581/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5581/2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da: società RICORRENTE srl e architetto Carlo Della Ricorrente 2, rappresentati e difesi dagli avv.ti Fulvio Lorigiola, Luigi Manzi, Elena Laverda, Domenico Menorello, Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via F. Confalonieri, 5;

contro

Ministero della Difesa, Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture (AVCP), rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Società COMPAGNIA GARANTE Società di Assicurazioni Spa;

per l’annullamento

– della nota del Direttore Generale della Direzione Generale dei Lavori e del Demanio del Ministero della Difesa 28.5.2012, 3° Rep., 8° Div. Serv. Gare, prot. M_D/GGEN/03/51522448 di esclusione della società ricorrente dalla procedura di gara indetta con bando n. 323312397E del Ministero della Difesa, Direzione Generale dei Lavori e del Demanio, 7^ Divisione, di escussione della cauzione provvisoria di euro 34.480,00 e di segnalazione all’AVCP;

nonché con motivi aggiunti

– della nota del Direttore Generale della Direzione Generale dei Lavori e del Demanio del Ministero della Difesa 16.7.2012, 3° Rep., 8° Div. Serv. Gare, prot. M_D/GGEN/03/517171 che ha confermato l’esclusione della società ricorrente dalla procedura di gara e l’escussione della cauzione provvisoria;

– di tutti gli atti del procedimento sanzionatorio avviato dall’AVCP in conseguenza della segnalazione del Direttore della Divisione della Direzione Generale dei Lavori e del Demanio del Ministero della Difesa, comunicata dall’AVCP in data 20.7.2012;

e per la condanna

al risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’adozione degli atti impugnati.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, commi 9 e 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 giugno 2013 il dott. Nicola D’Angelo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La società RICORRENTE. s.r.l. e l’architetto Carlo Della Ricorrente 2, tecnico e progettista incaricato dalla stessa società, ricorrono contro l’esclusione dalla gara per l’affidamento dell’appalto integrato per i lavori e la relativa progettazione delle opere per l’adeguamento alle norme HACCP dei locali di vettovagliamento della Caserma Scalise di Vercelli (bando n. 323312397E del Ministero della Difesa, Direzione Generale dei Lavori e del Demanio, 7^ Divisione).

In particolare, impugnano la nota del Direttore Generale della Direzione Generale dei Lavori e del Demanio del Ministero della Difesa 28.5.2012, 3° Rep., 8° Div. Serv. Gare, prot. M_D/GGEN/03/51522448 con la quale sono stati esclusi dalla procedura di gara, è stata escussa la cauzione provvisoria di euro 34.480,00 ed è stata fatta una segnalazione all’Autorità’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture (AVCP).

Nel ricorso prospettano i seguenti motivi di gravame:

1) eccesso di potere per assoluta insussistenza nella fattispecie dei presupposti per l’irrogazione delle sanzioni accessorie relative all’escussione della polizza e alla segnalazione all’AVCP – eccesso di potere per grave ed insanabile contraddizione fra gli atti del medesimo procedimento – violazione sotto plurimi profili dell’art. 6, comma11, nonché dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 – violazione della determinazione AVCP 21 maggio 2009, n. 5 – violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90;

2) in via subordinata: violazione dell’art. 90 del d.lgs. n. 163/2006 – violazione degli artt. 252, 261, 262 e 263 del DPR n. 207/2010 – violazione della legge n. 143/1949, con particolare riguardo all’art. 14 – eccesso di potere per intrinseche contraddittorietà nella disciplina di gara – violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio ed ha depositato documenti e memorie, per ultimo l’11.6.2013.

Parte ricorrente ha poi depositato motivi aggiunti il 12.10.2012 con i quali ha impugnato la successiva nota del Direttore Generale della Direzione Generale dei Lavori e del Demanio del Ministero della Difesa del 16.7.2012, 3° Rep., 8° Div. Serv. Gare, prot. M_D/GGEN/03/517171 che ha confermato l’esclusione della società ricorrente dalla procedura di gara e l’escussione della cauzione provvisoria nonché gli atti del procedimento sanzionatorio avviato dall’AVCP in conseguenza della segnalazione del Direttore della Divisione della Direzione Generale dei Lavori e del Demanio del Ministero della Difesa.

Nei motivi aggiunti sono stati dedotti i seguenti motivi di gravame:

1) violazione dell’art. 243 bis del d.lgs. n. 163/2006;

2) eccesso di potere per difetto di motivazione – eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta – violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90.

Anche i ricorrenti hanno presentato ulteriore documentazione e memorie, per ultimo il 27.5.2013.

Questo Tribunale, con ordinanza collegiale n. 9117 del 31.10.2012, ha respinto l’istanza incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati presentata unitamente ai motivi aggiunti.

La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 12.6.2013.

DIRITTO

La società ricorrente ed il suo tecnico progettista impugnano l’esclusione dalla gara per l’affidamento dell’appalto integrato indetto dall’intimata Amministrazione per i lavori e la relativa progettazione delle opere per l’adeguamento alle norme HACCP dei locali di vettovagliamento della Caserma Scalise di Vercelli.

Motivo dell’esclusione è stata la circostanza che la stazione appaltante, nel procedere a seguito di sorteggio alla verifica dei requisiti del tecnico incaricato dalla società ricorrente della progettazione esecutiva, ha rilevato non comprovati i requisiti di ordine speciale in capo al medesimo con riferimento alla categoria progettuale IIIa di cui al punto III.2.1.3) n. 7 del bando di gara. In particolare, ha rilevato che la società ricorrente avrebbe presentato una documentazione non conforme alle indicazioni del disciplinare di gara di cui ai punti 3.b.1.2. e 14., avendo il professionista incaricato dalla stessa presentato certificazioni relative alle categorie IIIb e IVc non ammissibili ai fini della comprovazione dei requisiti progettuali.

In sostanza, l’esclusione si è verificata per la mancanza di un requisito speciale del progettista: quello di aver svolto progettazioni per impianti idraulici (cat. IIIa) per importi non inferiori e nel periodo di riferimento richiesti dal bando di gara (aver svolto progettazioni relative ai migliori tre anni del quinquennio precedente al bando per un importo di euro 1.214.992,24). La società ricorrente avrebbe infatti comprovato i requisiti progettuali all’interno della classe III solo delle categorie relative agli impianti termici (IIIb) ed elettrici (IIIc) e non anche nella categoria IIIa (impianti idraulici) oggetto anch’essa della progettazione di cui al bando e rispetto alla quale si era impegnata per l’esecuzione attraverso il tecnico progettista (cfr. allegato D al verbale della Commissione di gara del 15.2.2012 “mentre per la categoria Ib sono stati considerati anche gli importi relativi alle categorie Ic, Id e If di livello gerarchico superiore, con riferimento alla categoria IIIa il progettista ha presentato certificazioni relative alle categorie IIIb e IVc non ammissibili”) .

A seguito di tale inadempienza l’Amministrazione intimata ha escluso i ricorrenti dalla gara, sanzionandoli ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, con l’incameramento della cauzione provvisoria (pari a euro 34.480,00) ed ha contestualmente segnalato l’irregolarità all’Autorità’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture (AVCP).

Ciò premesso, nei motivi di ricorso parte ricorrente sostiene che avrebbe comunque comprovato tutti i requisiti relativi alla classe III (il progettista avrebbe reso dichiarazioni conformi al bando perché l’importo richiesto sarebbe stato raggiunto considerando nel complesso gli interventi nelle categorie a, b, c, della classe III) e che comunque, nel dare attuazione all’art. 14 del disciplinare di gara sulle cause di esclusione, la stazione appaltante avrebbe adottato per l’irregolarità rilevata una sanzione sproporzionata alla luce della buona fede mostrata e della natura dell’errore comunque scusabile.

Tali prospettazioni sono solo in parte condivisibili.

Innanzitutto, con riferimento all’affermata sussistenza dei requisiti della specifica categoria IIIa, dimostrati attraverso la prova complessiva dei requisiti della classe III, l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici nelle Linee guida per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria n. 5 del 27.7.2010, ha invece evidenziato che solo la I e la IV classe individuano interventi della stessa natura (quindi comprovabili nel complesso), nelle altre classi le categorie sono oggettivamente e funzionalmente diverse e vanno dunque comprovate specificamente.

Di conseguenza, correttamente l’Amministrazione intimata alla luce della lex specialis, che aveva individuato la categoria di progettazione IIIa come quella che meglio rispondeva alla tipologia dei lavori da eseguire, ha escluso parte ricorrente che non ha dimostrato di aver raggiunto i requisiti minimi richiesti. Né può ritenersi scusabile il suo errore, tenuto conto della esplicita essenzialità del requisito prevista nelle disposizioni del bando di gara.

Pertanto appare infondata la parte del gravame relativa all’impugnata esclusione.

Il Collegio ritiene invece non priva di fondamento la censura relativa alla sproporzione della sanzione adottata, ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, dall’Amministrazione appaltante, la quale, a seguito della suddetta irregolarità, ha disposto l’incameramento della cauzione.

La giurisprudenza (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sezione IV, n. 810/2012) ha avuto modo di rilevare che l’applicazione del citato art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 può trovare giustificazione nel caso in cui vi sia stato un comportamento sleale dell’impresa nella procedura di gara, comportamento che si tipizza nel non fornire le prove richieste in ordine a quanto dichiarato ovvero nell’aver azzardato dichiarazioni non rispondenti al dato reale.

Orbene, nel caso di specie, tali circostanze non sussistono in quanto la società ricorrente ha presentato la documentazione nel termine prescritto e con veridicità rispetto a quanto dichiarato nella classe III, seppure in modo difettoso relativamente alla specifica categoria IIIa.

D’altra parte, come ha rilevato dalla stessa AVCP nell’archiviazione del procedimento attivato nei confronti della ricorrente a seguito della segnalazione dell’Amministrazione intimata (cfr provvedimento n. 7/13 del 10.12.2012) se da un lato l’esclusione di parte ricorrente dalla gara in fase di ammissibilità della domanda di partecipazione poteva essere disposta non avendo la stessa dichiarato gli importi prescritti dalla categoria a, dall’altra il progettista ha rilasciato dichiarazioni sulla scorta della propria interpretazione ed in ogni caso non ha dichiarato niente di più di quanto è andato a comprovare.

In conclusione, per quanto sopra esposto, va dunque respinta la richiesta di annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara, compresa la connessa richiesta di risarcimento del danno (peraltro non provato), mentre relativamente all’impugnata segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, tenuto conto che il relativo procedimento, come sopra riportato, è stato archiviato, la stessa va dichiarata improcedibile in quanto nessun interesse deriva ormai ai ricorrenti da un eventuale pronuncia del Collegio su tale aspetto.

Va invece accolta la parte del ricorso riguardante l’adozione da parte dell’intimata Amministrazione della sanzione dell’incameramento della cauzione e per l’effetto annullata la relativa determinazione.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1) lo respinge nella parte relativa all’esclusione dalla gara dei ricorrenti;

2) lo dichiara improcedibile nella parte relativa al procedimento avviato dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture;

3) lo accoglie nella parte relativa all’escussione della cauzione provvisoria, annullando, per l’effetto, i provvedimenti impugnati limitatamente alle disposizioni relative alla stessa escussione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Silvio Ignazio Silvestri, Presidente

Nicola D’Angelo, Consigliere, Estensore

Floriana Rizzetto, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

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