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Ex art 48 illegittima escussione provvisoria per appalti allegato II-B codice contratti

Il ritiro della aggiudicazione provvisoria è stata disposta, in dichiarata applicazione dell’art. 48 del D.lgs. 163/06, per l’intempestiva produzione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e di capacità tecnica, nonché per il mancato rilascio (nello stesso torno di tempo) della cauzione definitiva e della copertura assicurativa. 

Orbene, ritiene il Collegio che, del tutto illegittimamente, la stazione appaltante abbia ritenuto di poter procedere alla segnalazione e all’escussione della cauzione provvisoria, sulla sola scorta del mancato rispetto del termine (decadenziale) di 10 giorni. 

La procedura di appalto che ci occupa, difatti, aveva per oggetto servizi rientranti nel novero di quelli elencati nell’allegato II-B del codice dei contratti pubblici, di cui all’art. 20 c.c.p. (in tal senso, recita la stessa determinazione a contrarre), i quali sono disciplinati esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati). Ne consegue, dunque, che avrebbe potuto costituire motivo di valida esclusione della concorrente dalla gara (oltre che di escussione della relativa cauzione provvisoria e di segnalazione del fatto all’Autorità) soltanto l’assenza “sostanziale” dei requisiti richiesti (circostanza che, come si dirà d’appresso, non ricorreva affatto); a questa stregua, mentre l’impedimento a contrarre con soggetto accertatosi inadeguato o inaffidabile (perché “in concreto” privo dei requisiti) può essere considerato un “vincolo” espressivo dei principi di economicità ed efficacia che (ai sensi dell’art. 27 c.c.p.) avvincono l’affidamento anche dei contratti pubblici esclusi (in tutto o in parte) dall’ambito di applicazione oggettiva del codice, lo stesso non può dirsi con riferimento al mero decorso del termine perentorio prescritto da norma (l’art. 48 cit.) non contemplata nel tessuto regolativo della procedura. 

In ogni caso, ove pure si ritenga che le norme del codice diverse dagli art. 68, 65 e 225, e quindi anche le cause di esclusione di cui all’art. 48, possano risultare applicabili quando espressamente richiamate dagli atti di gara (la qual cosa, se senza dubbio non è predicabile nell’attuale contesto normativo, potrebbe qui argomentarsi ratione temporis, considerato che il principio di tassatività delle cause di esclusione, con la connessa comminatoria di nullità, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163 del 2006, non può retroagire e, pertanto, opera soltanto nei confronti delle clausole dei bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore della L. n. 70 del 2011 che l’ha codificato, risalente al 14 maggio), le sorti del giudizio non muterebbero 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla  sentenza  numero 1632 del 28 giugno 2013  pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

 

Sentenza integrale

 

N. 01632/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01771/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1771 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
RICORRENTE SERVIZI S.A.S. di P_ CINZIA & C., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Sciolla e Sergio Viale, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Milano, via dell’Unione, n. 7

contro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ex lege in Milano, via Freguglia, n. 1

per l’annullamento:

– del decreto 25.6.2009 del Provveditore Regionale della Lombardia del Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria, Ministero della Giustizia, con il quale è stata annullata l’aggiudicazione provvisoria, a favore della ricorrente, della gara per l’affidamento del servizio di ristorazione per le mense obbligatorie di servizio per il personale della polizia penitenziaria nelle sedi di ciascun istituto penitenziario e nelle scuole o negli istituti di formazione della circoscrizione regionale della Lombardia per il periodo 1.7.2009 – 30.6.2011, ed è stata disposta la segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici;

– della nota di trasmissione del predetto decreto prot. n.21165 in data 25.6.2009 a firma del Provveditore regionale;

– della nota n.23339 datata 17.7.2009, a firma del Provveditore regionale, con la quale è stata respinta l’istanza di riesame e revoca e sono state confermate l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici;

– della lettera d’invito, del bando di gara e dei relativi allegati nella parte in cui prevedono l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 48 del D.lgs. 163/2006 e della escussione della cauzione provvisoria;

nonché per l’annullamento, con motivi aggiunti:

– della nota prot. n. 24469 in data 20/7/2009 del Provveditore Regionale della Lombardia del Dipartimento Amministrazione Penitenziaria, con la quale è stato richiesto il pagamento della cauzione provvisoria alla Reale Mutua Assicurazioni; – della nota prot. n. 24468 in pari data del Provveditore Regionale della Lombardia del Dipartimento Amministrazione Penitenziaria contenente la segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ai fini dei provvedimenti di cui all’art. 6 comma d.lgs. 163/2006.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2013 il dott. Dario Simeoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

I. Nel corso del 2009, l’amministrazione della Giustizia ha indetto una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di ristorazione per le mense della polizia penitenziaria, relativamente al periodo da luglio 2009 a giugno 2011. L’impresa “Ricorrente Servizi s.a.s. di P_ Cinzia & C.”, risultata aggiudicataria provvisoria, ha ricevuto richiesta, ai sensi dell’art. 48, comma 2 del D.lgs. 163/2006, di produrre i documenti e le dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnica richiesti nel bando di gara, da presentare entro 10 giorni. Scaduto tale termine, l’amministrazione ha emesso decreto d’annullamento dell’aggiudicazione, procedendo nel contempo alla segnalazione all’Autorità di vigilanza ed alla escussione della cauzione provvisoria.

I.1. Con il presente giudizio, l’istante ha impugnato i provvedimenti da ultimo citati, assumendone l’illegittimità sotto vari profili. La stazione appaltante, costituitasi in giudizio, ha argomentato l’infondatezza della pretesa azionata.

I.2. Sul contraddittorio così instauratosi, all’esito della camera di consiglio fissata per il 29 luglio 2009 (ordinanza n. 975/2009), la Sezione: “ritenuto che le questioni sottoposte all’esame del Collegio comportino valutazioni di merito non compatibili con la sommarietà propria della cognizione cautelare; considerato, peraltro, il pregiudizio grave ed irreparabile che incomberebbe sulla ricorrente in conseguenza dell’applicazione delle misure di cui all’art. 48 d.lgs. 163/2006; ritenuto che sussistano, nei limiti indicati, i presupposti di cui all’art. 21 l. n. 1034/1971”; ha, quindi, accolto l’ordinanza di sospensione cautelare.

I.3. La causa è stata discussa e decisa all’odierna udienza. Di seguito le motivazioni rese nella forma redazionale semplificata di cui all’art. 74 c.p.a.

II. La presente impugnazione, circoscritta ai soli provvedimenti consequenziali all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria nella loro portata autonomamente lesiva, è fondata per le ragioni che seguono.

II.1. Il ritiro della aggiudicazione provvisoria è stata disposta, in dichiarata applicazione dell’art. 48 del D.lgs. 163/06, per l’intempestiva produzione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e di capacità tecnica, nonché per il mancato rilascio (nello stesso torno di tempo) della cauzione definitiva e della copertura assicurativa.

II.2. Orbene, ritiene il Collegio che, del tutto illegittimamente, la stazione appaltante abbia ritenuto di poter procedere alla segnalazione e all’escussione della cauzione provvisoria, sulla sola scorta del mancato rispetto del termine (decadenziale) di 10 giorni. La procedura di appalto che ci occupa, difatti, aveva per oggetto servizi rientranti nel novero di quelli elencati nell’allegato II-B del codice dei contratti pubblici, di cui all’art. 20 c.c.p. (in tal senso, recita la stessa determinazione a contrarre), i quali sono disciplinati esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati). Ne consegue, dunque, che avrebbe potuto costituire motivo di valida esclusione della concorrente dalla gara (oltre che di escussione della relativa cauzione provvisoria e di segnalazione del fatto all’Autorità) soltanto l’assenza “sostanziale” dei requisiti richiesti (circostanza che, come si dirà d’appresso, non ricorreva affatto); a questa stregua, mentre l’impedimento a contrarre con soggetto accertatosi inadeguato o inaffidabile (perché “in concreto” privo dei requisiti) può essere considerato un “vincolo” espressivo dei principi di economicità ed efficacia che (ai sensi dell’art. 27 c.c.p.) avvincono l’affidamento anche dei contratti pubblici esclusi (in tutto o in parte) dall’ambito di applicazione oggettiva del codice, lo stesso non può dirsi con riferimento al mero decorso del termine perentorio prescritto da norma (l’art. 48 cit.) non contemplata nel tessuto regolativo della procedura.

III. In ogni caso, ove pure si ritenga che le norme del codice diverse dagli art. 68, 65 e 225, e quindi anche le cause di esclusione di cui all’art. 48, possano risultare applicabili quando espressamente richiamate dagli atti di gara (la qual cosa, se senza dubbio non è predicabile nell’attuale contesto normativo, potrebbe qui argomentarsi ratione temporis, considerato che il principio di tassatività delle cause di esclusione, con la connessa comminatoria di nullità, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163 del 2006, non può retroagire e, pertanto, opera soltanto nei confronti delle clausole dei bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore della L. n. 70 del 2011 che l’ha codificato, risalente al 14 maggio), le sorti del giudizio non muterebbero.

III.1. L’art. 9 della lettera d’invito effettivamente richiama l’art. 48 del D.lgs. n. 163/2006 relativamente all’obbligo dei concorrenti di produrre, se non inviata in sede di partecipazione, la documentazione attestante il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa; tuttavia, senza contemplare, ai medesimi effetti sanzionatori, né la cauzione definitiva né la polizza assicurativa (conformemente, del resto, alla lettera dell’art. 48, comma 2, cit.).

III.2. L’illegittimità del decreto di decadenza della aggiudicazione provvisoria nella parte in cui si fonda sulla mancanza della polizza assicurativa e della cauzione definitiva, discende (oltre da quanto appena riferito al punto che precede) anche alla luce delle seguenti deduzioni ulteriori.

Quanto alla polizza assicurativa, la ricorrente aveva inviato tempestivamente tale documento alla stazione appaltante (cfr. doc. 12 e 16); la produzione in copia semplice anziché in originale avrebbe onerato la stazione appaltante di richiedere una integrazione documentale.

Quanto alla cauzione definitiva (disposta, anche qui, per il semplice ritardo nell’emissione del documento), non solo né la legge né la lex specialis prescrivono che la cauzione definitiva debba essere prestata entro 10 giorni, ma soprattutto, nella specie, la cauzione non era stata tempestivamente emessa per la mera impossibilità dell’assicuratore di sottoscrivere il documento (perché in ferie); trattandosi, dunque, di circostanza per nulla addebitabile alla ricorrente (che per tempo aveva provveduto a richiederne l’emissione) il principio di proporzionalità e ragionevolezza imponeva la concessione di un differimento (lo stesso precedente dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012, afferma che l’escussione della cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del Codice riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, con ciò intendendosi qualunque ostacolo alla stipula a lui riconducibile).

III.3. Da ultimo, quanto ai requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnica, risulta agli atti che la ricorrente aveva prodotto (già nella fase di ammissione alla gara) la copia del bilancio 2007, il modello Unico 2007 e la dichiarazione IVA 2009. Le repliche spese dalla amministrazione a suffragio della disposta esclusione (ovvero: – la copia dei bilanci consuntivi doveva essere conforme all’originale; – il modello Unico 2007 non recava l’attestazione telematica di spedizione; – mancava la prova della tipologia del fatturato specifico; – difettava la presentazione dei certificati rilasciati e vistati dalle Amministrazioni o enti pubblici concernenti l’elenco delle principali forniture) non colgono nel segno.

Difatti, considerato che la ricorrente (in ragione del termine di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione) effettivamente era impossibilitata ad allegare il bilancio dell’anno 2008 ed il modello Unico 2009 e tenuto conto della sostanziale equipollenza della dichiarazione IVA ai fini della dimostrazione del fatturato prodotto e della causale della fatturazione, l’incompletezza della documentazione avrebbe giustificato, al più, una richiesta di integrazioni.

IV. In ragione delle censure accolte, possono assorbirsi la questioni relative al diritto della ricorrente di avvalersi della riduzione al 50% della cauzione provvisoria.

V. Le spese di lite seguono la soccombenza come di norma.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (sez. I), definitivamente pronunciando:

– accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti in epigrafe nei termini di cui in motivazione;

– condanna l’amministrazione intimata al pagamento delle spese di lite in favore della società ricorrente, che si liquida complessivamente in € 5.000,00, oltre IVA e C.P.A. come per legge; resta, inoltre, salvo l’onere di cui all’art. 13 del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo integrato dal comma 6 bis dell’art. 21 d.l. 223 del 2006, come modificato dalla legge di conversione n. 248 del 2006, a carico della parte soccombente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Dario Simeoli, Primo Referendario, Estensore

Angelo Fanizza, Referendario

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

 

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