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Ex art 38_onere è stato assolto con dichiarazione sottoscritta da uno rappresentanti legali

La Società di cui si tratta è retta da due Amministratori con firma disgiunta.
La dichiarazione generale circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui al richiamato art. 38 è stata resa da uno degli Amministratori, ed ha valenza per la Società nel suo complesso.
Il richiamato art. 14, punto 4, del disciplinare impone ai partecipanti alla gara di prestare, secondo le regole generali, le dichiarazioni di cui all’art. 38 del codice degli appalti.
L’onere è stato assolto con la dichiarazione sottoscritta da uno dei rappresentanti legali della Società.
Il disciplinare di gara rafforza l’onere di cui si tratta, imponendo anche ai soggetti previsti dalle lettere b) e c) dello stesso codice ed ai procuratori, se sottoscrittori dell’offerta, l’onere di dichiarazione, peraltro limitandolo alle stesse lettere b) e c).
Nel caso di specie, non è controverso il fatto che nella Società di cui si tratta l’unico soggetto tenuto al rispetto della disposizione sia il Direttore tecnico.
Atteso che quest’ultimo ha reso la dichiarazione specificamente imposta dal disciplinare, che si aggiunge a quella, più generale, resa dall’altro rappresentante legate, l’onere in questione è stato assolto.
a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla  decisione numero 3224 dell’ 11 giugno 2013  pronunciata dal Consiglio di Stato

 

Sentenza integrale

N. 03224/2013REG.PROV.COLL.

N. 05635/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5635 del 2012, proposto da:
Ricorrente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Santaroni e Guido Anastasio Pugliese, con domicilio eletto presso l’avvocato Guido Anastasio Pugliese in Roma, via Giangiacomo Porro n. 26;

contro

Comune di Ischia in persona del Sindaco in carica, non costituito in questo grado del giudizio;

nei confronti di

Costruzioni Controinteressata s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea con Controinteressata 2 s.r.l. e Controinteressata 3 s.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Diego Vaiano e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo Studio Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo della Campania, Napoli, Sezione VIII, n. 2671 del 6 giugno 2012.

 

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto da Costruzioni Controinteressata s.r.l. in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea con Controinteressata 2 s.r.l. e Controinteressata 3 s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 maggio 2013 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Cinti, per delega dell’avvocato Pugliese, e Izzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Campania, sede di Napoli, rubricato al n. 5811/2011, Costruzioni Controinteressata s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese con le società F.I.A.M. s.r.l. e DE.GA. s.r.l., impugnava la determina n. 1097 del 10/10/2011 con la quale il Dirigente dell’Area tecnica del Comune di Ischia aveva disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per la progettazione e realizzazione del lavori di “realizzazione del parcheggio pluripiano in via A. De Luca (ex parcheggio Jolli) e sistemazione delle aree esterne”; l’impugnazione era estesa, “in parte qua” al bando ed al disciplinare nonché ai verbali relativi alle operazioni di gara e ad ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

1.1. La ricorrente articolava diverse censure delle quali alcune volte ad ottenere la declaratoria di illegittimità dell’aggiudicazione in favore della prima graduata (primi cinque motivi di ricorso) altre dirette alla demolizione integrale dell’intera procedura selettiva (sesto e settimo motivo).

La ricorrente chiedeva quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati e la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto medio tempore stipulato ed il suo subentro ai sensi degli artt. 121 e seguenti del codice del processo amministrativo.

1.2. Con la sentenza in epigrafe, n. 2671 in data 6 giugno 2012, il Tribunale amministrativo della Campania respingeva il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria, respingeva l’eccezione di improcedibilità proposta dall’Amministrazione ed accoglieva il ricorso principale proposto da Costruzioni Controinteressata s.r.l. e, per l’effetto:

– annullava gli atti impugnati;

– dichiarava l’inefficacia del contratto stipulato in data 26 marzo 2012 tra il Comune di Ischia e la società LA.RE.FIN. s.r.l. con decorrenza dalla data di deposito del dispositivo n. 2384 del 23 maggio 2012 e con diritto al subentro, con la medesima decorrenza e previe verifiche di legge da parte della stazione appaltante, dell’a.t.i. Costruzioni Controinteressata nel rapporto contrattuale con l’Amministrazione.

2. Avverso la predetta sentenza LA.RE.FIN. s.r.l. propone l’appello in epigrafe, rubricato al n. 5635/12, contestandone gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendone la riforma con il consequenziale rigetto del ricorso di primo grado.

2.1. Si è costituita in giudizio Costruzioni Controinteressata s.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria dell’associazione temporanea con F.I.A.M. s.r.l. e DE.GA. s.r.l. chiedendo il rigetto dell’appello e proponendo appello incidentale espressamente condizionato all’accoglimento di quello principale.

2.2. Le parti hanno scambiato memorie e repliche.

2.3. La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 14 maggio 2013.

3. L’appello principale deve essere respinto, nei termini che seguono, per cui il Collegio prescinde dall’esame della questione relativa alla sua procedibilità, in relazione al diniego di approvazione del progetto predisposto dall’appellante da parte della Soprintendenza competente.

3.1. Con il primo motivo l’appellante sostiene che l’appellata, ricorrente in primo grado, doveva essere esclusa dal procedimento in quanto l’Amministratore e Direttore tecnico di una delle imprese, mandante del raggruppamento di cui era capogruppo, non avevano reso le dichiarazioni di cui all’art. 38, primo comma, lett. b) e c), del codice degli appalti al quale rinviava espressamente l’art. 14, punto 4, del disciplinare di gara.

La doglianza ha un contenuto alquanto differente da quello proposto in primo grado, e comunque non è fondata.

La Società di cui si tratta è retta da due Amministratori con firma disgiunta.

La dichiarazione generale circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui al richiamato art. 38 è stata resa da uno degli Amministratori, ed ha valenza per la Società nel suo complesso.

Il richiamato art. 14, punto 4, del disciplinare impone ai partecipanti alla gara di prestare, secondo le regole generali, le dichiarazioni di cui all’art. 38 del codice degli appalti.

L’onere è stato assolto con la dichiarazione sottoscritta da uno dei rappresentanti legali della Società.

Il disciplinare di gara rafforza l’onere di cui si tratta, imponendo anche ai soggetti previsti dalle lettere b) e c) dello stesso codice ed ai procuratori, se sottoscrittori dell’offerta, l’onere di dichiarazione, peraltro limitandolo alle stesse lettere b) e c).

Nel caso di specie, non è controverso il fatto che nella Società di cui si tratta l’unico soggetto tenuto al rispetto della disposizione sia il Direttore tecnico.

Atteso che quest’ultimo ha reso la dichiarazione specificamente imposta dal disciplinare, che si aggiunge a quella, più generale, resa dall’altro rappresentante legate, l’onere in questione è stato assolto.

La censura deve pertanto essere respinta.

3.2. Con la seconda doglianza l’appellante sostiene che l’appellata, ricorrente in primo grado, doveva essere esclusa dalla gara avendo prodotto l’analisi dei prezzi indicati nel computo metrico in termini largamente incompleti.

La doglianza non può essere condivisa, in quanto proposta in violazione del divieto di domande nuove in appello.

La corrispondente censura proposta in primo grado con ricorso incidentale è stata infatti dichiarata inammissibile per genericità dal T.a.r. in quanto la ditta Ricorrente non aveva precisato le voci di cui l’odierna appellata avrebbe omesso la necessaria specificazione.

Da ciò consegue che l’indicazione di tali voci per la prima volta in sede di appello costituisce – giustappunto – inammissibile integrazione del motivo di fatto in violazione del divieto sancito dall’art. 104, co. 1, c.p.a.

3.3. Con il successivo mezzo di gravame l’appellante contesta il profilo della sentenza di primo grado relativo all’accoglimento dell’impugnazione proposta dall’odierna appellata ritenendo l’aggiudicazione inficiata da violazione dell’art. 90, ottavo comma, del codice degli appalti.

La censura deve essere assorbita in applicazione del principio di economia dei mezzi processuali in ragione della sua complessità, in quanto l’appello deve comunque essere respinto sotto i profili che seguono.

3.4. Il primo giudice ha accolto l’impugnazione avverso l’aggiudicazione, disposta in favore dell’appellante, per violazione degli articoli 25, secondo comma lett. g), e 31, primo comma, del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, in quanto il progetto definitivo presentato era privo dei calcoli preliminari degli impianti elettrici.

L’appellante sostiene che la propria proposta ha un livello di definizione tale che “nella successiva progettazione esecutiva non si potranno avere significative differenze tecniche e, pertanto, risponde pienamente alle caratteristiche proprie di un “progetto definitivo”.

La tesi non può essere condivisa in quanto la normativa di gara richiedeva la presentazione di uno specifico elaborato denominato “calcolo preliminare degli impianti”.

L’appellante non ha prodotto tale elaborato, ritenendo il suo contenuto ricavabile da altri elementi del suo progetto.

Tale impostazione è erronea.

La stazione appaltante ha impostato il procedimento, e soprattutto l’esame delle offerte da parte della commissione di gara, imponendo ai partecipanti una impostazione comune delle diverse proposte, in modo da consentire il loro esame secondo uno schema il più possibile unitario.

L’appellante si è sottratta a tale obbligo non redigendo uno dei documenti tecnici di accompagnamento della proposta e pretendendo di imporre alla commissione un onere di ricostruzione della medesima non previsto dalla normativa di gara.

La sentenza di primo grado deve quindi essere condivisa, nella parte in cui giudica la circostanza motivo di esclusione dalla procedura.

3.5. Il primo giudice, in accoglimento del ricorso proposto dall’appellata, ha ritenuto sussistere un ulteriore motivo di esclusione dell’appellante, costituito dalla mancanza, nel computo metrico di base, dei costi relativi alla realizzazione di un impianto fotovoltaico, ravvisando in tale comportamento violazione dell’art. 14 del disciplinare in quanto tale previsione costituiva non proposta integrativa – come ritenuto dall’appellante – ma miglioria, e quindi integrazione necessaria della proposta di base.

L’appellante contesta tale ragionamento, osservando che la realizzazione dell’impianto fotovoltaico deve essere scissa in due momenti, l’uno relativo alla realizzazione di una guaina impermeabile sul quale poggia l’impianto vero e proprio, la cui posa in opera costituisce la seconda parte dell’intervento.

Peraltro, la guaina impermeabile può essere realizzata anche rinunciando a realizzare l’impianto fotovoltaico ed aggiunge un’utilità al manufatto.

Per tale indipendenza fra i due momenti della realizzazione dell’intervento l’appellante ha ritenuto di poter includere la realizzazione della guaina nel computo metrico relativo all’importo a base di gara, che include anche le migliorie, mentre il restante costo è stato inserito nel computo metrico relativo alle proposte integrative.

La tesi non può essere condivisa in quanto il disciplinare di gara espressamente includeva l’utilizzo di fonti di energia alternativa per il risparmio energetico fra le migliorie richieste alle imprese partecipanti, per cui l’esclusione della parte caratterizzante l’intervento dal computo metrico relativo deve essere imputata ad errore dell’appellante la quale, in tal modo, ha impostato la propria offerta, e la descrizione dei costi relativi, in maniera difforme da quella prevista dalla stazione appaltante per la disamina delle diverse offerte secondo un’impostazione unitaria.

La doglianza deve quindi essere respinta.

4. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

5. Il rigetto dell’appello principale esime il collegio dall’esame di quello incidentale espressamente subordinato dalla ditta Controinteressata all’accolgimento di quelle principale.

6. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 5635/2012, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore della controparte costituita, degli onorari del presente grado del giudizio, che liquida in complessivi € 5.000,00 (cinquemila/00) oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente FF

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

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