N. 00368/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00255/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 255 del 2013, proposto dalla RICORRENTE. Cantieri Ricorrente S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., nella qualità di mandataria della costituenda ATI RICORRENTE. Cantieri Ricorrente S.p.A.-Consorzio Ricorrente 2 delle Cooperative di Produzione Lavoro(ora incorporato nella mandataria)-Antonio e Raffaele Ricorrente 3 S.r.l. (comprendente anche l’impresa cooptata Ricorrente 4 S.n.c. di Angela & Rossella Ricorrente 4), rappresentata e difesa dall’Avv. Ignazio La Grotta, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto in Piazza Mario Pagano n. 18;

contro

Consorzio di Bonifica del Bradano e Metaponto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Giacomo Marchitelli, come da mandato a margine del ricorso ed in virtù della Del. n. 192 del 30.4.2013, con domicilio eletto, ai sensi dell’art. 25, comma 1, Cod. Proc. Amm., in Potenza presso la Segreteria di questo Tribunale;

nei confronti di

Controinteressata Giacomo S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., e dalla Controinteressata 2 S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., nella qualità rispettivamente di mandataria e mandante cooptata della costituenda ATI Controinteressata Giacomo S.r.l.-Controinteressata 2 S.r.l., rappresentate e difese dagli Avv.ti Pietro Quinto e Luigi Quinto, come da mandato a margine del controricorso e ricorso incidentale, con domicilio eletto in Potenza Via Ponte Nove Luci presso lo studio dell’Avv. Carmine Bencivenga;
CONTROINTERESSATA 3 S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., nella qualità di mandataria della costituenda ATI CONTROINTERESSATA 3 S.r.l.-Controinteressata 4 Costruzioni S.p.A.-Controinteressata 5 Appalti S.r.l., non costituita in giudizio;
Controinteressata 4 Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., nella qualità di mandante della costituenda ATI CONTROINTERESSATA 3 S.r.l.-Controinteressata 4 Costruzioni S.p.A.-Controinteressata 5 Appalti S.r.l., non costituita in giudizio;
Controinteressata 5 Appalti S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., nella qualità di mandante della costituenda ATI CONTROINTERESSATA 3 S.r.l.-Controinteressata 4 Costruzioni S.p.A.-Controinteressata 5 Appalti S.r.l., non costituita in giudizio;
Società Cooperativa a r.l. Consorzio Controinteressata 6 Riuniti, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

-della Del. n. 99 del 25.2.2013 (comunicata, ai sensi dell’art. 79, comma 5, D.Lg.vo n. 163/2006, con nota prot. n. 1515 del 19.3.2013, anticipata con fax del 19.3.2013), con la quale il Consorzio di Bonifica del Bradano e Metaponto ha emanato il provvedimento di aggiudicazione definitiva del pubblico incanto per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione dell’adduttore idraulico San Giuliano-Ginosa in favore dell’ATI Controinteressata Giacomo S.r.l. (mandataria al 90%)-Controinteressata 2 S.r.l. (mandante cooptata al 10%);

-dell’atto di aggiudicazione provvisoria, emanato dalla Commissione giudicatrice nella seduta del 20.12.2012;

-del verbale n. 7 dell’11.4.2012, sia nella parte in cui non ha escluso l’ATI CONTROINTERESSATA 3 S.r.l.-Controinteressata 4 Costruzioni S.p.A.-Controinteressata 5 Appalti S.r.l. per altri motivi, diversi dal fallimento dell’originaria mandante CE_. S.r.l., dichiarato con Sentenza Tribunale di Milano n. 269/2009, e sostituita dall’impresa Controinteressata 5 Appalti S.r.l., sia nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dell’ATI aggiudicataria;

-del verbale n. 9 del 12.7.2012, di riammissione alla gara dell’ATI con mandataria la CONTROINTERESSATA 3 S.r.l. in seguito alla pubblicazione della Sentenza TAR Basilicata n. 279 del 14.6.2012;

-di tutti verbali, con i quali la Commissione giudicatrice ha valutato le offerte tecniche dell’ATI aggiudicataria e dell’ATI con mandataria la RICORRENTE. Cantieri Ricorrente S.p.A.;

-della nota prot. n. 7036 del 10.11.2011, con la quale il Presidente della Commissione giudicatrice ha concesso la proroga del termine perentorio per la presentazione del rinnovo delle cauzioni provvisorie;

-degli atti di nomina della Commissione giudicatrice Delibere n. 23 del 25.11.2011 e n. 580 del 28.11.2011;

per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto ove, medio tempore, stipulato;

e per il risarcimento:

in via principale, in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto de quo;

in via subordinata, in forma equivalente, quantificato nel 10% dell’offerta, a titolo di mancato guadagno, nel 5% dell’importo a base d’asta per il danno cd. curriculare, “nonché delle spese sostenute per la partecipazione alla gara ivi comprese le spese per la progettazione con riserva di quantificazione in corso di causa anche a seguito di CTU”;

 

Visti il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio di Bonifica del Bradano e Metaponto e della Controinteressata Giacomo S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale (notificato il 4.5.2013), proposto dall’ATI Controinteressata Giacomo S.r.l.-Controinteressata 2 S.r.l., con il quale sono stati impugnati sia i verbali redatti dalla Commissione giudicatrice, sia il provvedimento conclusivo del procedimento di approvazione dell’operato della Commissione, nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione dell’ATI RICORRENTE. Cantieri Ricorrente S.p.A.-Antonio e Raffaele Ricorrente 3 S.r.l., attesocchè:

1) non essendo la mandante Raffaele Ricorrente 3 S.r.l. qualificata per la Categoria OS21 ed avendo nella domanda di partecipazione l’ATI precisato di essere di tipo orizzontale con riserva della facoltà di subappaltare le lavorazioni di tale categoria, avrebbe dovuto indicare il nominativo/i del/i subappaltore/i, e comunque la riserva di subappalto era generica, deducendo la violazione dell’art. 18 L. n. 55/1990 e dell’art. 118 D.Lg.vo n. 163/2006;

2) i professionisti, che avrebbero dovuto redigere il progetto esecutivo in ATP, non avevano indicato le quote di partecipazione, deducendo la violazione dell’art. 37 D.Lg.vo n. 163/2006 e degli artt. 65 e 66 DPR n. 554/1999;

3) la mandante Consorzio Ricorrente 2 delle Cooperative di Produzione Lavoro aveva designato la consorziata Cooperativa Ergon, ma quest’ultima non aveva allegato la dichiarazione sostituiva ex art. 75, comma 1, lett. b) e c), DPR n. 554/1999 del proprio ex Direttore Tecnico GianF_ Annecca cessato dalla carica il 9.9.2005, ed anche la cooptata Ricorrente 4 S.n.c. non aveva presentato la dichiarazione sostituiva ex art. 75, comma 1, lett. b) e c), DPR n. 554/1999 del proprio ex socio Gaetano Ricorrente 4 cessato dalla carica 5.9.2005, deducendo la violazione dell’art. 75 DPR n. 554/1999;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2013 il dott. Pasquale Mastrantuono e uditi gli Avv.ti Ignazio Lagrotta, Giacomo Marchitelli e Luigi Quinto;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

1.Con Del. n. 369 del 19.6.2006 il Consorzio di Bonifica del Bradano e Metaponto indiceva un pubblico incanto per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione dell’adduttore idraulico San Giuliano-Ginosa, con importo a base di gara di 22.463.507,46 € (oltre IVA), di cui 21.780.728,20 € (soggetti a ribasso) per lavori (precisamente 20.449.223,00 € relativi alla Categoria prevalente OG6 classifica VIII e 1.764.284,46 € relativi alla Categoria scorporabile e subappaltabile OS21 classifica IV), 432.779,26 € (non soggetti a ribasso) per oneri di sicurezza e 250.000,00 € (non soggetti a ribasso) per la redazione del progetto esecutivo e del piano di sicurezza nella fase di progettazione.

La lex specialis di gara prevedeva il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa con il metodo aggregativo compensatore di cui All. B DPR n. 554/1999, in base ai seguenti elementi di valutazione:

1) “Prezzo”, per il quale potevano essere attribuiti massimo 35 punti;

2) “Valore tecnico delle integrazioni proposte”, per il quale potevano essere attribuiti massimo 35 punti suddivisi nei seguenti subelementi: a) “Miglioramento dell’efficienza idraulica”, massimo 30 punti; b) “Miglioramento della resistenza alla corrosione”, massimo 2 punti; c) “Opere di miglioramento delle caratteristiche statiche dell’adduttore”, massimo 3 punti;

3) “Misure per la riduzione dell’impatto dei lavori”, per il quale potevano essere attribuiti massimo 25 punti, suddivisi nei seguenti subelementi: a) “Misure atte alla mitigazione ed al ripristino ambientale”, massimo 3 punti; b) “Misure atte a mitigare le interferenze dei lavori sul servizio idrico”, 3 punti; c) “Rimozione e trasporto a discarica delle condotte da dismettere (sifone Bradano)”, massimo 6 punti; d) “Adeguamento ed utilizzazione delle gallerie in esercizio sull’adduttore Bradano”, massimo 7 punti; e) “Alternativa di tracciato del San Marco Venella lungo la Strada Provinciale di Pizziche”, massimo 6 punti;

4) “Tempo di esecuzione dei lavori”, che non poteva essere superiore a 840 giorni.

Era altresì specificato che “la valutazione degli elementi tecnici proposti di natura qualitativa” sarebbe avvenuta “attraverso la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari”, mentre la valutazione degli elementi “Prezzo” e “Tempo di esecuzione dei lavori” sarebbe stata effettuata “attraverso l’interpolazione lineare tra il coefficiente pari ad uno, attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, ed il coefficiente zero, attribuito a quelli posti a base di gara”.

Il termine perentorio di presentazione delle offerte, inizialmente fissato per le ore 13,00 del 21.9.2006, con le successive Delibere n. 449 del 4.9.2006, n. 567 del 23.10.2006 e n. 99 del 5.3.2007 è stato prorogato fino al 7.6.2007 ed entro tale termine presentavano l’offerta 8 concorrenti.

1.1.Con note prot. n. 8796 del 13.11.2007, prot. 6790 del 28.10.2011 e prot. n. 7036 del 10.11.2011 l’Amministrazione committente chiedeva agli offerenti la proroga/rinnovo della polizza fideiussoria a garanzia delle offerte presentate.

1.2.Con Delibere n. 23 del 25.11.2011 e n. 580 del 28.11.2011 il Consorzio di Bonifica nominava la Commissione giudicatrice: Presidente, il Responsabile del procedimento e Dirigente dell’Ente Ing. Giorgio Gandi; componenti, i funzionari della Regione Basilicata Ing. Canio Cordasco e Geom. Giorgio Anselmo D’A_.

2.Con nota prot. n. 7729 del 9.12.2011 la stazione appaltante chiedeva agli offerenti di confermare con apposita dichiarazione le offerte presentate entro il termine perentorio delle ore 12,00 del 22.12.2011.

2.1.Nella prima seduta pubblica del 30.1.2012 la Commissione giudicatrice apriva le buste contenenti la documentazione amministrativa ed escludeva dalla gara l’ATI F_ Giuseppe S.r.l.-Ing. P_ S.p.A., per aver presentato l’offerta oltre il termine stabilito, e la Società Cooperativa a r.l. Consorzio Controinteressata 6 Riuniti, per l’omessa allegazione del’atto costitutivo (cfr. verbale redatto dal Notaio Dott. Vito Nobile, il quale ha attestato l’integrità dei plichi e delle buste in esso contenute ed anche delle buste contenenti i rinnovi delle cauzioni provvisorie e le dichiarazioni di conferma delle offerte presentate, specificando che le buste ancora non aperte erano state chiuse “in un contenitore che viene sigillato e siglato da me Notaio, dal Presidente e dal Segretario, che ne assume la successiva custodia”, mentre tutta la documentazione amministrativa era stata “siglata da me Notaio e riposta in altro contenitore sigillato e custodito come sopra”).

Nella seduta riservata del 27.2.2012 la Commissione giudicatrice accoglieva l’istanza di autotutela e riammetteva il predetto Consorzio Controinteressata 6 Riuniti (cfr. verbale n. 2 del 27.2.2012, attestante l’inizio dei lavori alle ore 10 e la chiusura ella seduta alle ore 13,30).

Poi, nelle sedute riservate del 27.2.2012 (iniziata alle ore 14,30 e conclusasi alle ore 19,00), del 3.3.2012 e del 21.3.2012 la Commissione giudicatrice ricontrollava nuovamente la documentazione amministrativa, allegata alle offerte, confermando l’ammissione al prosieguo di gara degli altri partecipanti (cfr. verbale n. 3 del 27.2.2012 n. 4 del 3.3.2012 e n. 5 del 21.3.2012).

2.2.Nella seduta pubblica del 28.3.2012 la Commissione giudicatrice apriva le buste, contenenti i rinnovi delle cauzioni provvisorie e le dichiarazioni di conferma delle offerte presentate, provvedendo ad escludere il concorrente V_ Lavori S.p.A., che non aveva confermato l’offerta, ed accertava la tempestiva di tali atti entro i termini prestabiliti con le citate note prot. n. 6790 del 28.10.2011, prot. n. 7036 del 10.11.2012 e prot. n. 7729 del 9.12.2011 con riferimento agli altri concorrenti (cfr. verbale notarile che ha attestato l’integrità delle buste, contenenti i rinnovi delle cauzioni provvisorie e le dichiarazioni di conferma delle offerte presentate, “previa apertura del contenitore che le racchiude, sigillato e siglato da me Notaio come da precedente verbale”).

2.3.Nella seduta riservata dell’11.4.2012 la Commissione giudicatrice esaminava gli atti di rinnovo delle cauzioni provvisorie e le dichiarazioni di conferma delle offerte presentate, decidendo di:

1) escludere dalla gara l’ATI con mandataria la CONTROINTERESSATA 3 S.r.l. (che aveva prima affittato con atto del 15.4.2010 e poi acquistato con atto dell’1.4.2011 il ramo di azienda relativo all’esecuzione degli appalti pubblici dell’originaria mandataria V_ & Randich S.p.A., prima conferito con atto del 24.6.2008 alla V_ Appalti S.r.l., poi trasformatasi con atto dell’1.7.2008 in V_ S.p.A.), attesocchè l’originaria mandante CE_. S.r.l., dichiarata fallita con Sentenza Tribunale di Milano n. 269 del 27.5.2009, non poteva essere sostituita (dall’impresa Controinteressata 5 Appalti S.r.l.) “in corso di gara”, in quanto, ai sensi dell’art. 37, comma 19, D.Lg.vo n. 163/2006, un’impresa mandante fallita poteva essere “sostituita solo durante la fase di esecuzione”;

2) ammetteva al prosieguo di gara gli altri concorrenti, autorizzando la modificazione dell’ATI Controinteressata Giacomo S.r.l.-Controinteressata 2 S.r.l.-Impre.Mar S.r.l. in ATI Controinteressata Giacomo S.r.l. (mandataria al 90%)-Controinteressata 2 S.r.l. (mandante cooptata al 10%), in quanto la mandataria Controinteressata possedeva la totalità dei requisiti di ammissioni prescritti dalla lex specialis di gara (cfr. verbale n. 7 dell’11.4.2012).

3.Il detto provvedimento di esclusione, ai sensi dell’art. 79, comma 5, D.Lg.vo n. 163/2006, veniva notificato con fax del 20.4.2012 alla CONTROINTERESSATA 3 S.r.l., la quale in data 8.5.2012 proponeva l’istanza di autotutela ex art. 243 bis D.Lg.vo n. 163/2006, che veniva formalmente respinta dalla Commissione giudicatrice nella seduta riservata del 15.5.2012 (cfr. verbale n. 8 del 15.5.2012) e, quindi, impugnava l’esclusione in via giurisdizionale..

3.1.Questo Tribunale con Sentenza n. 279 del 14.6.2012 annullava il predetto provvedimento di esclusione, ritenendo che il principio di immodificabilità soggettiva delle ATI e quello secondo cui le imprese partecipanti ad un’ATI fallite possono essere sostituite soltanto nella fase esecutiva dell’appalto, sanciti dall’art. 37, commi 9, 10, 18 e 19, D.Lg.vo n. 163/2006, presuppongono la “regola di simmetria” con “il principio di continuità della procedura di gara” e/o “l’ipotesi standard di durata del procedimento di appalto nelle sue varie fasi”, cioè “che la gara si svolga in termini fisiologici”. Mentre nella specie l’impugnato provvedimento di esclusione era stato emanato dopo circa 5 anni dalla presentazione dell’offerta e “così facendo la stazione appaltante ha fatto venir meno in nuce l’esigenza per cui il legislatore pone dei limiti alle modificazioni soggettive” delle ATI e perciò non appariva ragionevole “ritenere possibile che nel lunghissimo lasso di tempo intercorrente tra la presentazione delle offerte e l’esclusione quivi impugnata la realtà giuridica e fattuale dei soggetti partecipanti alla procedura concorsuale in questione sia rimasta immutata -diremo quasi cristallizzata- attesa la sua intrinseca e oggettiva mutevolezza, soprattutto in ambito commerciale ed industriale”.

3.2.Pertanto, nella seduta riservata del 12.7.2012, la Commissione giudicatrice prendeva atto di detta Sentenza TAR Basilicata n. 279/2012 e riammetteva in gara l’ATI con mandataria la CONTROINTERESSATA 3 S.r.l. (cfr. verbale n. 9 del 12.7.2012).

Nella seduta pubblica del 19.7.2012 la Commissione giudicatrice:

1) per gli elementi di valutazione di natura qualitativa, prestabiliva i cinque coefficienti (da zero ad uno): 0 (corrispondente a “caratteristiche scarse”), 0,25 (corrispondente a “caratteristiche insufficienti”), 0,50 (corrispondente a “caratteristiche sufficienti”), 0,75 (corrispondente a “caratteristiche buone”) ed 1 (corrispondente a “caratteristiche ottime”);

2) apriva le buste, contenenti le offerte tecniche, riscontrando la completezza della relativa documentazione, e perciò ammetteva al prosieguo di gara tutti gli offerenti, rinviando la loro valutazione in sedute riservate da stabilirsi (cfr. verbale redatto dal Notaio Dott. Vito Nobile, il quale ha attestato l’integrità delle buste, contenenti le offerte tecniche, ed ha siglato tutta la relativa documentazione, che veniva acquisita dal segretario della Commissione).

Nelle sedute riservate del 14.9.2012, del 19.9.2012, del 26.9.2012, del 4.10.2012, del 19.10.2012, del 22.10.2012, del 23.11.2012 e del 3.12.2012 la Commissione giudicatrice esaminava e valutava le offerte tecniche, attribuendo i relativi punteggi (cfr. verbali n. 11 del 14.9.2012, n. 12 del 19.9.2012, n. 13 del 26.9.2012, n. 14 del 4.10.2012, n. 15 del 19.10.2012, n. 16 del 22.10.2012, n. 17 del 23.11.2012 e n. 18 del 3.12.2012).

Nella seduta pubblica del 20.12.2012 la Commissione giudicatrice:

1) rendeva noti i punteggi attribuiti alle offerte tecniche;

2) escludeva dalla gara l’ATI con mandataria l’impresa Malinconico Giovanni S.p.A., perché non aveva presentato il rinnovo della cauzione provvisoria;

3) apriva le buste, contenenti le offerte economiche ed il tempo di esecuzione dei lavori, attribuendo i relativi punteggi;

4) stilava la seguente graduatoria finale: 1^ l’ATI con mandataria la Controinteressata Giacomo S.r.l. : punti 69,86; 2^ l’ATI con mandataria la CONTROINTERESSATA 3 S.r.l.: punti 61,98; 3^ l’ATI con mandataria la RICORRENTE. Cantieri Ricorrente S.p.A.: punti 60,88 punti; 4^ la S.c. a r.l. Consorzio Controinteressata 6 Riuniti: punti 47,93 punti; 5^ la Cooperativa Ricorrente 2 Interventi sul territorio: punti 42,06.

3.3.Veniva, pertanto, emanato l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI con mandataria la Controinteressata Giacomo S.r.l. (cfr. verbale redatto dal Notaio Dott. Vito Nobile).

Con Del. n. 99 del 25.2.2013 (comunicata, ai sensi dell’art. 79, comma 5, D.Lg.vo n. 163/2006, con nota prot. n. 1515 del 19.3.2013, anticipata con fax del 19.3.2013) la stazione appaltante emanava il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Controinteressata Giacomo S.r.l. (mandataria al 90%)-Controinteressata 2 S.r.l. (mandante cooptata al 10%).

4.La RICORRENTE. Cantieri Ricorrente S.p.A. con il ricorso principale (notificato il 18/23.4.2013) ha impugnato gli atti indicati in epigrafe ed ha proposto le domande risarcitorie sopra specificate, chiedendo:

1) in via principale l’esclusione dalla gara dell’ATI con mandataria la CONTROINTERESSATA 3 S.r.l. per motivi diversi dal fallimento dell’originaria mandante CE_. S.r.l., dichiarato con Sentenza Tribunale di Milano n. 269/2009, e sostituita dall’impresa Controinteressata 5 Appalti S.r.l., sia dell’ATI aggiudicataria, facendo presente che l’esclusione anche di uno solo dei predetti concorrenti avrebbe determinato l’attribuzione del migliore punteggio alla ricorrente e perciò l’aggiudicazione dell’appalto in suo favore.

Queste le censure in proposito dedotte:

A) con riferimento all’ATI con mandataria la CONTROINTERESSATA 3 S.r.l., la violazione dell’art. 75 DPR n. 554/1999, dell’art. 37, comma 19, D.Lg.vo n. 163/2006, del principio della par condicio e dei principi in materia di gare pubbliche, nonché l’eccesso di potere per disparità di trattamento e manifesta ingiustizia;

B) con riferimento all’ATI aggiudicataria, la violazione della lex specialis di gara, del DPR n. 554/1999, del D.Lg.vo n. 163/2006, del principio della par condicio e dei principi in materia di gare pubbliche, nonché l’eccesso di potere per disparità di trattamento e manifesta ingiustizia;

2) in via subordinata, un maggiore punteggio nella valutazione della propria offerta tecnica e/o una riduzione del punteggio, attribuito all’offerta tecnica dell’ATI aggiudicataria, deducendo la violazione della lex specialis di gara, del DPR n. 554/1999, del D.Lg.vo n. 163/2006, del principio della par condicio e dei principi in materia di gare pubbliche, nonché l’eccesso di potere per disparità di trattamento e manifesta ingiustizia;

3) in via del tutto gradata, nel caso di reiezione di tutte le predette censure, l’integrale annullamento della gara, deducendo la violazione: a) dell’art. 84 D.Lg.vo n. 163/2006 e del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione ex art. 97 Cost.; b) dei principi di pubblicità e trasparenza delle sedute di gara e del principio di segretezza dei plichi di gara; c) dell’art. 83, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, dell’art. 97 Cost. e dell’art. 3 L. n. 241/1990.

4.1.Si è costituita in giudizio l’ATI aggiudicataria, che oltre a sostenere l’infondatezza del ricorso principale, ha anche proposto il ricorso incidentale indicato in epigrafe.

Si è pure costituita in giudizio l’Amministrazione committente, la quale ha sostenuto l’infondatezza sia del ricorso principale sia del ricorso incidentale.

5.In via preliminare, tenuto conto di quanto statuito dall’Ad. Pl. con la Sentenza n. 4 del 7.4.2011, va esaminato per primo il ricorso incidentale, in quanto con tale gravame viene contestata la legittimazione della ricorrente principale, mediante la deduzione della censura dell’illegittima ammissione alla gara della stessa.

5.1.Il ricorso incidentale non può essere accolto.

Infatti, pur prescindendo dalla condivisibilità o meno del richiamato orientamento giurisprudenziale (C.d.S. Sez. VI Sent. n. 2508 del 2.5.2012; C.d.S. Sez. V Sentenze n. 5900 del 21.11.2012 e n. 3698 del 20.6.2011), il primo motivo di impugnazione non coglie nel segno, in quanto nella dichiarazione in tema di riserva del subappalto, la mandataria e la mandante Ricorrente 3 S.r.l. dell’ATI ricorrente hanno dichiarato il possesso da parte della sola mandataria della qualificazione nella Categoria OS21.

Da ciò consegue che, in realtà, si trattava di un’ATI di tipo misto (e non di tipo orizzontale come erroneamente affermato nella domanda di partecipazione), in cui la dichiarata quota del 20% in testa alla mandante Ricorrente 3 S.r.l. si riferiva esclusivamente alle lavorazioni della Categoria OG6.

Pertanto, poiché la sola mandataria era in possesso del requisito di cui alla Categoria OS21, anche seguendo l’invocato orientamento giurisprudenziale, non doveva essere indicato in sede di offerta il nominativo/i del/i subappaltore/i.

Né, tenuto conto dell’analitico elenco delle lavorazioni, eventualmente da subappaltare, specificato con tre pagine, può qualificarsi come generica la riserva di subappalto dell’ATI ricorrente.

Anche il secondo motivo di impugnazione del ricorso incidentale non coglie nel segno, attesocchè, fermo restando che l’ATI aggiudicataria non ha dedotto l’assenza dei requisiti di ammissione, prescritti dal disciplinare di gara, da parte dell’ATP indicato dall’ATI ricorrente, va rilevato che in sede di offerta erano stati segnalati i 4 professionisti, componenti dell’ATP, che avrebbero dovuto redigere il progetto esecutivo, evidenziando che l’Ing. Matteo Ranieri avrebbe svolto le funzioni di soggetto mandatario e di “integrazione delle varie prestazioni specialistiche”, per cui da ciò si desumeva abbastanza agevolmente che, come prescritto dal disciplinare di gara, a tale professionista spettava la quota del 40%, mentre il restante 60% dell’ATP doveva essere equamente ripartito tra gli altri 3 professionisti.

E neppure può essere accolto il terzo motivo di impugnazione del ricorso incidentale.

Infatti, come evincibile dal verbale Commissione giudicatrice n. 7 dell’11.4.2012, dopo il lunghissimo periodo di circa 5 anni decorso dal termine di presentazione delle offerte l’attuale configurazione dell’ATI ricorrente non comprende più la mandante Consorzio Ricorrente 2 delle Cooperative di Produzione Lavoro, in quanto incorporata dalla mandataria, per cui deve ritenersi che sia venuta meno anche la designazione della consorziata Cooperativa Ergon.

Mentre, per quanto riguarda l’omessa allegazione della dichiarazione sostituiva ex art. 75, comma 1, lett. b) e c), DPR n. 554/1999 dell’ex socio Gaetano Ricorrente 4 (cessato dalla carica 5.9.2005) della cooptata Ricorrente 4 S.n.c., va rilevato che la lex specialis di gara non prescriveva alcun onere di dichiarazioni a carico delle imprese cooptate.

6.Può ora essere esaminato il ricorso principale, il quale risulta parimenti infondato.

Con il primo motivo di impugnazione la ricorrente RICORRENTE. Cantieri Ricorrente S.p.A. ha dedotto che l’ATI con mandataria la CONTROINTERESSATA 3 S.r.l. e mandanti la Controinteressata 4 Costruzioni S.p.A. e l’Controinteressata 5 Appalti S.r.l. doveva essere esclusa dalla gara, oltre che per l’illegittima sostituzione con l’impresa Controinteressata 5 Appalti S.r.l. dell’originaria mandante CE_. S.r.l. (dichiarata fallita con Sentenza Tribunale di Milano n. 269 del 27.5.2009), per violazione del principio di immodificabilità soggettiva delle ATI e dell’art. 37, comma 19, D.Lg.vo n. 163/2006, questione risolta da questo Tribunale con la Sentenza n. 279 del 14.6.2012, anche perché:

1) la stazione appaltante non avrebbe dovuto prorogare con la nota prot. n. 7036 del 10.11.2011 di 7 giorni (cioè fino alle ore 12,00 del 18.11.2011) l’iniziale termine perentorio delle ore 12,00 dell’11.11.2011, stabilito con la precedente nota prot. 6790 del 28.10.2011 per il rinnovo delle cauzioni provvisorie, in accoglimento dell’istanza, presentata il 9.11.2011 dalla mandataria CONTROINTERESSATA 3 S.r.l., in quanto l’originaria mandante CE_. S.r.l. era stata dichiarata fallita in data 27.5.2009, e la CONTROINTERESSATA 3 avrebbe dovuto già sostituirla prima dell’11.11.2011;

2) comunque, tenuto conto della circostanza che l’originaria mandante CE_. S.r.l. era stata dichiarata fallita circa due anni dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte del 7.6.2007, doveva presumersi che in questa data era già in corso il procedimento giurisdizionale per la dichiarazione del suo fallimento;

3) la CONTROINTERESSATA 3 S.r.l. aveva acquistato in data 1.4.2011 il ramo di azienda relativo all’esecuzione degli appalti pubblici dell’originaria mandataria V_ & Randich S.p.A., prima conferito con atto del 24.6.2008 alla V_ Appalti S.r.l., poi trasformatasi con atto dell’1.7.2008 in V_ S.p.A., quando quest’ultima in data 7.3.2011 era già stata ammessa alla procedura di concordato preventivo;

4) la mandante Controinteressata 5 Appalti S.r.l. (che aveva sostituito la CE_. S.r.l.) aveva dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica, facendo riferimento al quinquennio 2006/2010, mentre il punto E.2.1 del disciplinare di gara ancorava tale requisito al “quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando”, cioè al quinquennio 2001/2005.

Le censure come sopra prospettate non hanno fondamento.

6.1.Non prevedendo l’ordinamento giuridico che, per le gare, come quella in commento, che si prolungano oltre il termine di validità dell’offerta di 180 giorni, gli offerenti debbano presentare entro un determinato termine perentorio (decorrente dalla formale richiesta dall’Amministrazione) il rinnovo delle cauzioni provvisorie, deve ritenersi che la stazione appaltante, se non ha disciplinato tale fattispecie nella lex specialis di gara, prevedendo un congruo e preciso termine perentorio, possa liberamente stabilire se fissare un termine perentorio e/o meramente sollecitatorio oppure, come nella specie, prorogare l’iniziale termine perentorio prestabilito.

Infatti, anche se la finalità di tale termine è quella di conseguire una rapida conclusione del procedimento di evidenza pubblica, resta sempre salva la facoltà discrezionale dell’Amministrazione committente di concedere, in applicazione del principio del favor partecipationis, un’ulteriore possibilità alle imprese in difficoltà per qualsiasi motivo.

Mentre il principio della par condicio può ritenersi violato soltanto se i partecipanti alla gara sono già a conoscenza del termine perentorio, in quanto indicato nella lex specialis di gara, e l’Amministrazione deroga nell’ambito del procedimento a tale regola prestabilita; oppure quando il termine è stato fissato dalla Commissione giudicatrice, ma il concorrente non ha rispettato sia l’iniziale termine sollecitatorio, sia il successivo termine perentorio o, come nella specie, l’ulteriore termine di proroga dell’iniziale termine perentorio prestabilito.

Va, comunque, rilevato che nella specie il principio della par condicio non ha subito violazione, anche perché con la predetta nota prot. n. 7036 del 10.11.2011 la stazione appaltante aveva disposta la proroga di 7 giorni “per tutti i concorrenti”: proroga brevissima che, paragonata alla lunghissima durata di oltre 6 anni del procedimento in esame, risultava del tutto trascurabile.

6.2.Per quanto riguarda il tempo iniziale in cui può ritenersi pendente il procedimento giurisdizionale per la dichiarazione di fallimento, va rilevato che, ai sensi dell’art. 6 R.D. n. 267/1942 (come sostituito dal D.Lg.vo n. 5/2006), lo stesso può essere attivato su iniziativa del debitore, di uno o più creditori o su istanza del Pubblico Ministero (sul punto cfr. TAR Basilicata Sentenze n. 924 del 30.12.2006 e n. 261 del 30.5.2008).

Pertanto, può ritenersi che la pendenza del procedimento fallimentare si verifica nel momento di presentazione della domanda del debitore oppure, se il procedimento risulta attivato dal Pubblico Ministero ai sensi dell’art. 7 R.D. n. 267/1942,

l’atto iniziale del procedimento fallimentare va individuato nel provvedimento con il quale il Tribunale Fallimentare dispone la comparizione dell’imprenditore e perciò nel momento in cui l’imprenditore riceve il predetto provvedimento di convocazione.

Parimenti, nel caso in cui il procedimento giurisdizionale fallimentare è iniziato con l’istanza/e di uno o più creditori, può ritenersi pendente soltanto nel momento in cui l’imprenditore riceve un’apposita comunicazione da parte del Tribunale Fallimentare: tanto anche a garanzia del diritto costituzionale di difesa.

Pertanto, pur prescindendo dalla circostanza che la ricorrente non ha depositato in giudizio la Sentenza Tribunale Sezione Fallimentare di Milano n. 269 del 27.5.2009, non risulta condivisibile quanto affermato dalla stessa, secondo cui doveva presumersi che già al momento della presentazione delle offerte, cioè alla data del 7.6.2007, era in corso il procedimento giurisdizionale per la dichiarazione del fallimento dell’originaria mandante CE_. S.r.l..

Peraltro, nella specie, tra il termine perentorio di presentazione delle offerte del 7.6.2007 e la data della Sentenza dichiarativa del fallimento (27.5.2009)+ dell’ex mandante CE_. S.r.l. sono decorsi 2 anni, cioè un congruo periodo di tempo entro cui la gara avrebbe dovuto concludersi ed eventualmente, in caso di aggiudicazione, avrebbe potuto applicarsi l’art. 37, comma 19, D.Lg.vo n. 163/2006.

6.3.Parimenti risulta infondata la doglianza, secondo cui l’ATI CONTROINTERESSATA 3 S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, poiché l’attuale mandataria aveva acquistato in data 1.4.2011 il ramo di azienda relativo all’esecuzione degli appalti pubblici dell’originaria mandataria V_ & Randich S.p.A., prima conferito con atto del 24.6.2008 alla V_ Appalti S.r.l., poi trasformatasi con atto dell’1.7.2008 in V_ S.p.A., quando quest’ultima in data 7.3.2011 era stata ammessa alla procedura di concordato preventivo, attesocchè con contratto del 15.4.2010 la V_ S.p.A. aveva già affittato il suddetto ramo d’azienda alla CONTROINTERESSATA 3 S.r.l..

Ed il contratto di affitto di azienda è stato trasmesso dalla CONTROINTERESSATA 3 con nota 7.6.2010, ricevuta dalla stazione appaltante il 10.6.2010.

Infine, non può essere sanzionata con l’esclusione dalla gara la dichiarazione sostitutiva della mandante Controinteressata 5 Appalti S.r.l. (che aveva sostituito la CE_. S.r.l.) in relazione al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica, facendo riferimento al quinquennio 2006/2010, anzicchè al “quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando”, cioè al quinquennio 2001/2005.

Infatti, poiché, come statuito da questo Tribunale con la citata Sent. n. 279/2012, la lunghissima durata del procedimento di evidenza pubblica in esame aveva reso possibile, in deroga al principio di immodificabilità soggettiva delle ATI ed all’art. 37, comma 19, D.Lg.vo n. 163/2006, la sostituzione dell’originaria mandante CE_. S.r.l. con l’impresa Controinteressata 5 Appalti S.r.l., i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica di quest’ultima vanno riferiti al quinquennio anteriore alla sostituzione.

Comunque, va rilevato che, ai sensi dell’art. 41, comma 3, D.Lg.vo n. 163/2006, un concorrente “può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento, considerato idoneo dalla stazione appaltante” e l’applicazione della ratio di tale norma alla fattispecie in esame (gara durata circa 7 anni) consente di valutare il possesso da parte della mandante Controinteressata 5 Appalti S.r.l. del requisito di ammissione, previsto dal punto E.2.1 del disciplinare di gara, attualizzandolo al quinquennio 2006/2010.

6.4.Con il secondo motivo di impugnazione la ricorrente ha dedotto che l’ATI con mandataria la Controinteressata Giacomo S.r.l. doveva essere esclusa dalla gara, in quanto:

1) in sede di rinnovo della cauzione provvisoria era stata presentata una polizza intestata alla sola mandataria;

2) la domanda di partecipazione della mandante Impre.Mar S.r.l. era stata firmata dal Sig. Stefano Mesturini, che non aveva provato il possesso del potere di rappresentanza.

Le censure risultano infondate.

Infatti, con il verbale n. 7 dell’11.4.2012 la Commissione giudicatrice ha ammesso la modificazione dell’ATI Controinteressata Giacomo S.r.l.-Controinteressata 2 S.r.l.-Impre.Mar S.r.l. in ATI Controinteressata Giacomo S.r.l. (mandataria al 90%)-Controinteressata 2 S.r.l. (mandante cooptata al 10%), in quanto la mandataria Controinteressata possedeva la totalità dei requisiti di ammissioni prescritti dalla lex specialis di gara.

Ma, come già statuito da questo TAR con la Sentenza n. 453 del 28.6.2010, condividendo un conforme orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 4655 del 25.7.2006), la cauzione provvisoria, prestata da un’A.T.I. costituenda, deve riferirsi soltanto alle imprese mandataria e mandanti e non anche alle imprese cooptate ex art. 95, comma 4, DPR n. 554/1999 (cfr. ora l’art. 92, comma 5, DPR n. 207/2010). Tanto perchè queste ultime nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica svolgono un ruolo secondario, essendo tutti i requisiti di ammissione alla gara già posseduti dalla mandataria e dalle mandanti; per cui nella specie non sussiste alcun interesse di garantire la stazione appaltante in ordine all’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte della mandataria ed alle eventuali inadempimenti e/o violazioni di tutti gli obblighi, derivanti dalla partecipazione alla gara, con particolare riferimento alle dichiarazioni sostitutive, attestanti il possesso da parte dell’ATI di tutti i requisiti di ammissione alla gara.

Inoltre, poiché, come sopra detto, la Commissione giudicatrice ha ammesso la predetta modificazione dell’ATI, che non comprende più la mandante Impre.Mar S.r.l., risulta del tutto inutile accertare se nell’anno 2007, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, il Sig. Stefano Mesturini era in possesso del potere di rappresentanza della predetta impresa, anche perché l’organo competente può sempre ratificare l’operato dei propri dipendenti.

6.5.Pur prescindendo dalla mancata prova di resistenza, tenuto conto delle reiezione delle censure, finalizzate all’esclusione dell’ATI Controinteressata e dell’ATI CONTROINTERESSATA 3, e della distanza di 8,98 punti dell’ATI ricorrente dall’ATI aggiudicataria, risulta infondato il motivo di impugnazione tendente ad ottenere un maggiore punteggio nella valutazione della propria offerta tecnica e/o una riduzione del punteggio, attribuito all’offerta tecnica dell’ATI aggiudicataria.

Infatti, nella seduta riservata del 14.9.2012 il Presidente della Commissione giudicatrice non ha introdotto alcun nuovo elemento di valutazione, ma ha soltanto evidenziato che, poiché il progetto definitivo posto a base di gara aveva previsto dei percorsi alternativi, in quanto alcune gallerie avevano problemi di tenuta e di cedimenti strutturali, l’eventuale utilizzo delle gallerie “in pressione” doveva essere considerato non solo con riferimento ai cinque subelementi dell’elemento di valutazione “Misure per la riduzione dell’impatto dei lavori”, ma anche in relazione al subelemento “Miglioramento dell’efficienza idraulica” dell’elemento di valutazione “Valore tecnico delle integrazioni proposte”.

6.5.1.Risultano congrui e/o coerenti i 26 punti, attribuiti all’ATI Controinteressata, e i 12 punti, assegnati all’ATI ricorrente, con riferimento al predetto subelemento “Miglioramento dell’efficienza idraulica”, in quanto, mentre l’ATI Controinteressata aveva presentato una relazione illustrativa esaustiva e gli elaborati tecnici con un grado di definizione più che sufficiente, l’ATI ricorrente non aveva prodotto “elaborati tecnici utili a definire il dimensionamento del rivestimento proposto, né elaborati tecnici di verifica delle capacità di garantire il funzionamento in pressione delle gallerie presenti nel tracciato alternativo scelto”, per cui la soluzione tecnica proposta, non fornendo “sufficienti garanzie sotto il profilo dell’efficienza e della tenuta idraulica, appariva “inferiore sotto l’aspetto qualitativo sia a quella della concorrente ATI Controinteressata che a quella del concorrente CAR”.

6.5.2.L’ATI ricorrente non può lamentarsi per l’attribuzione, in relazione al subelemento “Misure atte alla mitigazione ed al ripristino ambientale”, dello stesso punteggio di 2,60 assegnato anche all’ATI Controinteressata, nonostante la Commissione giudicatrice nel verbale n. 14 del 4.10.2012 abbia ritenuto che “l’offerta migliore è quella del concorrente ATI Controinteressata”, per la relazione illustrativa “ben articolata ed esaustiva”, specificando “accuratamente le attività che si impegna a porre in essere nella fase di progettazione esecutiva e nella fase di esecuzione dei lavori”, per “la riduzione del diametro della condotta da DN 2000 a DN 14000 per minimizzare l’impatto degli scavi” e la “variante di tracciato per minimizzare le interferenze in corrispondenza dell’area de distributore carburante” nella località Masseria San Marco.

6.5.3.Parimenti risultano congrui e/o non illogici i punti di 5,70, attribuiti all’ATI ricorrente, e di 5,40, assegnati all’ATI Controinteressata, con riferimento al subelemento “Rimozione e trasporto in discarica delle condotte da dismettere (sifone Bradano)”, in quanto, sebbene la soluzione della frantumazione delle condotte da rimuovere ed il conseguente recupero in cantiere del materiale frantumato, proposta dall’ATI ricorrente, sia stata giudicata dalla Commissione “la più apprezzabile sotto il profilo qualitativo”, va rilevato che sotto il profilo dell’impatto ambientale la soluzione, proposta dall’ATI Controinteressata, risultava leggermente inferiore, poiché prevedeva il riutilizzo sia delle tubazioni rimosse (oltre che presso lo stabilimento siderurgico di Taranto, previa lavorazione in centri autorizzati) nel fondale marino “per il ripristino delle condizioni ecologiche atte ad incrementare le risorse di pesca e la biodiversità”, sia del “conglomerato cementizio frantumato e vagliato come materiale per il sottofondo stradale nei cantieri”.

6.5.4.Anche i punteggi di 5 punti, attribuiti all’ATI Controinteressata, e di 0,82 punti, assegnati all’ATI ricorrente, in relazione al subelemento “Adeguamento ed utilizzazione delle gallerie in esercizio sull’adduttore Bradano” non risultano viziati, attesocchè la Commissione giudicatrice nel verbale n. 17 del 23.11.2012 ha attestato che l’unica offerta meritevole di un giudizio positivo era quella dell’ATI Controinteressata, per la previsione dell’intubamento delle gallerie esistenti e dello spessore di 20 cm. del rivestimento interno e per il buon grado di dettaglio degli elaborati grafici prodotti, indicanti anche il dimensionamento in acciaio delle gallerie. Viceversa il livello di approfondimento degli elaborati prodotti dall’ATI ricorrente, era insufficiente a dimostrare l’idoneità tecnica della soluzione proposta, poiché si limitava nella relazione “ad una mera descrizione della tipologia dell’intervento, senza corredarla di elaborati tecnici, grafici ed analitici qualitativamente validi e dettagliati ad un livello tale da poter ritenere la variante proposta sufficiente” ed idonei a definire il dimensionamento “a livello di progetto definitivo”.

6.5.5.Ininfluente è, poi, la fondatezza della censura relativa all’attribuzione dello stesso coefficiente variabile da 0,50 a 0,75, attribuito all’ATI ricorrente ed all’ATI Controinteressata, con riferimento al subelemento “Alternativa di tracciato del San Marco Venella lungo la Strada Provinciale di Pizziche”, nonostante nel verbale n. 18 del 3.12.2012 la Commissione giudicatrice abbia giudicato come migliore offerta quella dell’ATI ricorrente, per aver presentato la relazione illustrativa di maggior pregio e meglio approfondita”.

In vero, tenuto conto della circostanza che per tale subelemento il disciplinare di gara prevedeva l’attribuzione di massimo 6 punti, e che all’ATI ricorrente ed all’ATI Controinteressata sono stati assegnati, rispettivamente, 4,20 e 3,60 punti, anche il maggior punteggio assegnabile all’ATI ricorrente massimo avrebbe confermato il terzo posto in graduatoria.

6.6.Con il terzo motivo di impugnazione l’ATI ricorrente coltiva l’interesse strumentale alla ripetizione della gara, deducendo la violazione:

1) dell’art. 84 D.Lg.vo n. 163/2006 e del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione ex art. 97 Cost., in quanto il componente Geom. Giorgio Anselmo D’A_ non poteva essere qualificato come un soggetto dotato di competenze tecniche adeguate alle peculiarità dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare;

2) dei principi di pubblicità e trasparenza delle sedute di gara, in quanto la verifica del contenuto della documentazione amministrativa e delle offerte tecniche non era avvenuta in seduta pubblica, e del principio di segretezza dei plichi di gara, in quanto non erano state adottare misure idonee ad assicurare la segretezza e l’integrità dei plichi;

3) dell’art. 83, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, dell’art. 97 Cost. e dell’art. 3 L. n. 241/1990, in quanto la Commissione giudicatrice aveva determinato subcriteri di valutazione non previsti dalla lex specialis di gara.

Tali censure non risultano condivisibili.

Al riguardo, va rilevato che l’art. 84, comma 2, statuisce che i componenti delle commissioni giudicatrici devono essere “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”, mentre il comma 8 dello stesso art. 84 prevede che, in caso di carenza in organico di adeguate professionalità, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari dello Stato, degli Enti Locali e degli Enti Pubblici non economici.

Pertanto, alla luce delle predette norme e tenuto pure conto della circostanza che la gara in questione non prevedeva l’allegazione del progetto esecutivo, ma solo della documentazione che descriva il contenuto del futuro progetto esecutivo da redigere, deve ritenersi che, nella specie, l’esperienza nello specifico settore non possa essere desunta esclusivamente dal titolo di studi posseduto, ma dall’effettiva attività lavorativa prestata presso l’Amministrazione di appartenenza, per cui non risulta contrastante con l’art. 84 D.Lg.vo n. 163/2006 la nomina come componente della Commissione giudicatrice del funzionario della Regione Basilicata Geom. Giorgio Anselmo D’A_.

Coerentemente a quanto statuito dall’Ad. Pl. n. 13 del 28.7.2011, nelle sedute pubbliche del 30.1.2012 e del 19.7.2012 la Commissione giudicatrice ha rispettivamente aperto le buste, contenenti la documentazione amministrativa e le offerte tecniche, verificando l’integrità e la completezza del contenuto di tali buste e tutta la documentazione è stata siglata dal Notaio, che ha redatto i relativi verbali, mentre nelle successive sedute riservate la Commissione ha esaminato e valutato i suddetti documenti, per cui deve ritenersi che, nella specie, non sono stati violati i principi di pubblicità e trasparenza.

Parimenti non è stato violato il principio di segretezza dei plichi di gara, attesocchè in tutti i verbali delle sedute riservate la Commissione giudicatrice ha attestato che “tutta la documentazione esaminata viene riposta negli appositi contenitori di cartone e custodita nella stanza ospitante i lavori della Commissione di gara e le relative chiavi di accesso sono affidate al segretario della Commissione medesima”. Analogamente il Notaio, che ha redatto i verbali delle sedute pubbliche, ha sempre attestato l’integrità dei plichi e dei contenitori, in cui risultava racchiusa tutta la documentazione del procedimento di evidenza pubblica in commento. E non può tenersi conto dell’omessa specificazione delle misure adottate nella seconda seduta riservata del 27.2.2012 conclusasi alle ore 13,30, in quanto la successiva seduta riservata si era svolta nella medesima giornata del 27.2.2012 con inizio alle ore 14,30 (cfr. i verbali n. 2 e n. 3 del 27.2.2013). E tali attestazioni fanno piena prova fino a querela di falso.

Comunque, secondo un orientamento giurisprudenziale (sul cfr. da ultimo C.d.S. Sez. V Sentenze n. 2282 del 24.4. 2013 e n. 2105 del 16.4.2013, che richiamano C.d.S. Sez. III Sent. n. 688 del 5.2.2013, Sez. V Sentenze n. 978 del 18.2.2013 e n. 1862 del 28.3.2012 e Sez. VI n. 4487 del 27.7.2011), condiviso anche da questo Tribunale (cfr. Sent. n. 734 del 19.10.2006), la denunciata circostanza della mancata verbalizzazione delle cautele adottate, per garantire la segretezza delle offerte, in mancanza di elementi anche indiziari che facciano presumere la manomissione, la sottrazione, l’alterazione delle offerte tecniche ed economiche o altro fatto rilevante ai fini della regolarità della gara, non può comportare l’annullamento del procedimento di evidenza pubblica.

Neanche l’art. 83, co. 4. D.Lg.vo n. 163/206 è stato violato dalla Commissione giudicatrice, attesocchè nella seduta pubblica del 19.7.2012 non ha stabilito nuovi criteri di valutazione, ma ha solo attuato il metodo aggregativo compensatore di cui All. B DPR n. 554/1999, prescritto dal punto F del disciplinare di gara, individuando, per gli elementi di valutazione di natura qualitativa, i cinque coefficienti (da zero ad uno) di 0 (corrispondente a “caratteristiche scarse”), 0,25 (corrispondente a “caratteristiche insufficienti”), 0,50 (corrispondente a “caratteristiche sufficienti”), 0,75 (corrispondente a “caratteristiche buone”) ed 1 (corrispondente a “caratteristiche ottime”), specificando che si sarebbe proceduto prima al calcolo della media dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari e del relativo sub punteggio, “ottenendo così i sub punteggi relativi ad ogni singolo sub criterio per ogni concorrente” e poi “alla cosiddetta riparametrazione la cui metodologia è illustrata nella Determinazione n. 7/2011 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici”.

A quanto sopra consegue la reiezione anche del ricorso principale.

Conseguentemente, va dichiarata infondata la domanda di risarcimento danni connessa al ricorso principale, attesocchè ai fini dell’ammissibilità del risarcimento dell’interesse legittimo, risulta necessario e vincolante il previo e/o contestuale accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato.

Tenuto conto delle difficoltà applicative scaturite dalla lunghissima durata del procedimento in commento, sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata respinge sia il ricorso incidentale, sia il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Giancarlo Pennetti, Consigliere

Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)