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Escussione legittima della cauzione provvisoria per mancanza requisiti SPECIALI_doverosa applicazione art 48

ATTENZIONE:

 

ANCHE PER IL CONSIGLIO DI STATO E’ DOVEROSO INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA IN APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 48 DEL CODICE DEI CONTRATTI 

Legittimo incameramento della cauzione provvisoria per mancata produzione di prove atte a confermare la sussistenza dei requisiti; 

 mancata produzione di prove entro il termine perentoriamente previsto, salvo oggettiva impossibilità, il cui onere della prova grava sull’impresa; 

 produzione di documentazione che “non confermi” (nel senso che neghi o che non sia sufficiente a confermare) le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta; 

pertanto, posto che il Legislatore intende sanzionare, all’esito negativo della procedura in parola il “comportamento sleale” dell’impresa, che si tipizza o per non avere fornito le prove richieste in ordine a quanto dichiarato, ovvero per avere “azzardato” dichiarazioni non corrispondenti al dato reale, questo comporta che non rileva che la clausola originariamente prevista dal bando o dalla lettera di invito preveda il possesso di un determinato requisito ovvero la produzione di una certa dichiarazione “a pena di esclusione”, perché possa poi farsi luogo, all’esito negativo della procedura a norma dell’art. 48, all’esclusione ivi disposta”. 

PASSAGGIO TRATTO DALLA decisione numero 1373 del 6 marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato 

In subordine l’appellante contesta la sentenza di primo grado nella parte in cui rigetta l’impugnazione dei provvedimenti di primo grado in quanto dispongono l’escussione della cauzione e la segnalazione dell’esclusione all’Autorità per la vigilanza dei contratti della pubblica amministrazione. 

L’appello non è condivisibile nemmeno sotto tali profili. 

Il Collegio condivide infatti l’orientamento, già espresso da C. di S., IV, 16 febbraio 2012, n. 810, secondo il quale “negli appalti pubblici, in tema di dimostrazione dei requisiti col meccanismo del sorteggio, ai sensi dell’art. 48 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, la sanzione conseguente alla mancata produzione della relativa prova ovvero di una documentazione che non confermi detto possesso (o non comprovi le dichiarazioni in precedenza rese) è l’esclusione dalla gara, con conseguente incameramento della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità garante per i provvedimenti di sua competenza, con la conseguenza che l’esclusione interviene: a) sia in ipotesi di mancata produzione di prove atte a confermare la sussistenza dei requisiti; b) sia in ipotesi di mancata produzione di prove entro il termine perentoriamente previsto, salvo oggettiva impossibilità, il cui onere della prova grava sull’impresa; c) sia in ipotesi di produzione di documentazione che “non confermi” (nel senso che neghi o che non sia sufficiente a confermare) le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta; pertanto, posto che il Legislatore intende sanzionare, all’esito negativo della procedura in parola il “comportamento sleale” dell’impresa, che si tipizza o per non avere fornito le prove richieste in ordine a quanto dichiarato, ovvero per avere “azzardato” dichiarazioni non corrispondenti al dato reale, questo comporta che non rileva che la clausola originariamente prevista dal bando o dalla lettera di invito preveda il possesso di un determinato requisito ovvero la produzione di una certa dichiarazione “a pena di esclusione”, perché possa poi farsi luogo, all’esito negativo della procedura a norma dell’art. 48, all’esclusione ivi disposta”. 

Quanto alla segnalazione all’Autorità, l’appellante sostiene che anche la sola sua trasmissione ha un effetto lesivo del suo interesse citando, a sostegno dell’affermazione, C. di S., V, 11 gennaio 2012 n. 80. 

Il Collegio non condivide l’orientamento sul quale si basa la tesi dell’appellante, osservando che la stessa è contraddetta da C. di S., IV, 16 febbraio 2012, n. 810, citata prima, nonché da C. di S., VI, 23 febbraio 2012, n. 1010. 

La segnalazione all’Autorità di vigilanza dell’esclusione di un’impresa da una gara non produce direttamente un effetto lesivo, ma costituisce l’atto di promovimento di un procedimento in contraddittorio. 

Nel caso di esclusione per motivi diversi dal fatto di aver reso dichiarazioni false (art. 8, comma 2, lett. r) del d.p.r. n. 207 del 2010), essa stessa costituisce avviso di procedimento che consente all’impresa di presentare all’Autorità proprie deduzioni, ad esempio circa l’avvenuta impugnazione del provvedimento di esclusione (cfr. AVCP, determinazione n. 1 del 2008). 

Nel caso di esclusione per dichiarazioni false (art. 8, comma 2, lett. s) del d.p.r. n. 207 del 2010), è l’Autorità stessa che comunica all’impresa l’avviso di procedimento ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico e dell’eventuale irrogazione della sanzione pecuniaria (cfr. AVCP, determinazione n. 1 del 2010). 

La lesione si determina, dunque, con l’iscrizione della notizia nel casellario informatico (o con l’irrogazione della sanzione pecuniaria da parte dell’Autorità) e a seguito di un procedimento in contraddittorio nel quale l’impresa può presentare proprie deduzioni. 

Il fatto che la misura di pubblicità incida su un interesse oppositivo, come quello concernente l’onore della persona, la cui lesione richiede come misura riparatoria la reintegrazione, non può sovvertire il principio processuale secondo cui l’interesse a ricorrere deve essere attuale. 

Afferma, in conclusione, il Collegio che la mera segnalazione di un comportamento all’Autorità da parte della stazione appaltante è priva di efficacia lesiva; la sua impugnazione è quindi inammissibile per carenza di interesse. 

a cura di Sonia Lazzini 

 decisione  numero 1373  del 6 marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

Sentenza integrale

 

N. 01373/2013REG.PROV.COLL.

N. 04872/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4872 del 2012, proposto da:
Ricorrente Italia s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Villata ed Andreina Degli Esposti, con domicilio eletto presso l’avvocato Riccardo Villata in Roma, via Leonida Bissolati n. 76;

contro

Gori – Gestione Ottimale Risorse Idriche – s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Percuoco e Corrado Diaco, con domicilio eletto presso l’avvocato Stefano Vinti in Roma, via Emilia n. 88;
Controinteressata s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Capomacchia, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;

nei confronti di

Autorità di vigilanza dei lavori pubblici in persona del Presidente, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo della Campania, sede di Napoli, Sezione I, n. 02750/2012, resa tra le parti, concernente affidamento fornitura materiali per installazione gruppi di misura per la conturizzazione risorse idriche

 

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gori – Gestione Ottimale Risorse Idriche – s.p.a. e di Controinteressata s.p.a. e di Autorità di vigilanza dei lavori pubblici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, decimo comma, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2013 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Riccardo Villata, Pugliano su delega dell’avvocato Corrado Diaco e Salvatore Capomacchia, nonchè l’avvocato dello Stato Stigliano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Campania, sede di Napoli, rubricato al n. 41/2012, Ricorrente Italia s.p.a. impugnava la determina, comunicata con nota prot. n. 70164 del 7 dicembre 2011, con cui GORI s.p.a. aveva disposto la sua esclusione dalla gara per l’affidamento della fornitura dei materiali per l’installazione dei gruppi di misura per la conturizzazione della risorsa idrica alle utenze dell’ ATO 3 Sarnese Vesuviano (lotto 1 – CIG 33147011CC) e l’art. 3 del disciplinare qualora interpretato in senso ostativo all’ammissione della società ricorrente, nonché ogni altro atto connesso e conseguente.

Con motivi aggiunti estendeva l’impugnazione alla determinazione del 10 gennaio 2012 di aggiudicazione provvisoria a Controinteressata s.p.a., alla determina di aggiudicazione definitiva, al provvedimento n. 6475 del 2 febbraio 2012, all’atto di nomina della commissione giudicatrice ed al verbale di seduta del 16 novembre 2011, nonché ad ogni altro atto connesso e conseguente.

La società ricorrente, sorteggiata per la verifica dei requisiti ai sensi dell’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, è stata esclusa dalla gara in questione per i seguenti motivi:

– aver presentato certificazioni di clienti dalle quali si ricaverebbe un importo complessivo inferiore a quanto dichiarato dalla concorrente al punto 12, lett. b), dell’istanza di ammissione alla gara, relativamente alle forniture realizzate con esito positivo nel settore oggetto dell’appalto negli ultimi tre anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando (29 settembre 2011);

– aver presentato dette certificazioni in copia semplice, contrariamente a quanto prescritto a pena di esclusione dal punto 3 del disciplinare di gara, che richiede la produzione in originale o copia conforme;

– aver presentato copie semplici dei bilanci relativi agli esercizi 2008, 2009 e 2010, contrariamente a quanto prescritto a pena di esclusione del punto 3 del disciplinare di gara, che richiede la produzione in originale o copia conforme, per cui mancherebbe idonea documentazione ai fini dell’attestazione di quanto dichiarato dalla concorrente al punto 12, lett. a), dell’istanza di ammissione alla gara, relativamente al fatturato globale negli ultimi tre esercizi fiscalmente chiusi antecedenti la data di pubblicazione del bando.

Nel merito la società ricorrente deduceva che:

– l’art. 3 del disciplinare contemplerebbe l’esclusione in caso di mancata presentazione delle documentazione, non con riguardo alla forma; le clausole regolanti la gara andrebbero interpretate in senso favorevole ad una più ampia partecipazione di concorrenti;

– l’art. 46, comma 1-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006 sarebbe ostativo a cause di esclusione non contemplate da disposizioni normative;

– gli artt. 41, 42 e 48 del d. lgs. n. 163 del 2006 non contemplerebbero cause di esclusione derivanti dalla mancata presentazione Ricorrente Italia s.p.a. della documentazione in originale o copia conforme;

– la normativa di gara sarebbe formulata in modo equivoco tale da generare incertezze sui requisiti di capacità richiesti nella parte in cui prevede gli ultimi tre esercizi per il fatturato globale e gli ultimi tre anni dalla data di pubblicazione del bando per le forniture realizzate; sarebbe arduo il computo frazionato delle forniture nel corso dell’anno; non sarebbe precisata la decorrenza dal bando degli ultimi tre anni per il computo delle forniture;

– i parametri quantitativi stabiliti per i requisiti di capacità sarebbero i medesimi per fatturato e forniture, entrambi con durata triennale;

– la ricorrente sarebbe stata in grado di dimostrare il possesso del requisito anche per il periodo gennaio-settembre 2011; la stazione appaltante avrebbe dovuto chiedere chiarimenti in merito;

– in via subordinata, sarebbero da escludere sanzioni accessorie da parte dell’AVCP, per la palese buona fede della concorrente nella interpretazione del bando; mancherebbe il presupposto della falsità delle dichiarazioni;

– la GORI avrebbe effettuato segnalazione dell’esclusione senza specifiche valutazioni in merito;

– sarebbe violato il principio di proporzionalità.

Con i secondi motivi aggiunti veniva altresì dedotto che:

– nell’atto di nomina della commissione giudicatrice non emergerebbe l’esperienza dei commissari nello specifico ambito della gara; neppure risulterebbe se i componenti della commissione diversi dal presidente siano funzionari della stazione appaltante; ciò in violazione dell’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006;

– nel verbale del 16/11/2011, non sarebbero adeguatamente precisate le cautele adottate per garantire la conservazione e la segretezza della documentazione di gara, facendosi solo generico riferimento alla consegna dei plichi risigillati e siglati dalla Commissione ai “Rappresentanti di gara” per la custodia e gli adempimenti di competenza.

La ricorrente chiedeva quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati ed il risarcimento dei danni subiti.

Con la sentenza in epigrafe, n. 2750/12, il Tribunale amministrativo della Campania, sede di Napoli, Sezione I, in parte dichiarava inammissibile ed il parte respingeva il ricorso.

2. Avverso la predetta sentenza Ricorrente Italia s.p.a. propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 4872/12, contestando le argomentazioni che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si sono costituite in giudizio Gori – Gestione Ottimale Risorse Idriche – s.p.a. e Controinteressata s.p.a. chiedendo il rigetto dell’appello.

Si è costituita anche l’Autorità di vigilanza dei lavori pubblici depositando il relativo atto.

La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 15 gennaio 2013.

3a. Come risulta dalla pregressa esposizione in fatto, l’odierna appellante è stata esclusa dalla gara per l’appalto di forniture di cui si tratta per motivi diversi, tutti idonei a sostenere, quale presupposto, il provvedimento sfavorevole.

Di conseguenza, qualora anche una sola delle cause d’esclusione individuate dalla stazione appaltante resistesse alle censure dedotte troverebbe applicazione il principio che impone, in tal caso, di respingere l’impugnazione, eventualmente assorbendo gli ulteriori profili, per sopravvenuta carenza dell’interesse al loro accoglimento (in termini da ultimo C. di S., VI, 27 febbraio 2012 n. 1081).

Il principio è applicabile per risolvere la controversia che ora occupa.

L’odierna appellante è stata infatti esclusa, tra l’altro, per la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di esperienza richiesti dal bando per avere presentato certificazioni di clienti dalle quali si ricaverebbe un importo complessivo di forniture inferiore a quanto dichiarato al punto 12, lett. b), dell’istanza di ammissione alla gara, relativamente, appunto, alle forniture realizzate con esito positivo nel settore oggetto dell’appalto negli ultimi tre anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando (29 settembre 2011).

Più specificamente, l’appellante ha equivocato la disposizione del bando che imponeva la dimostrazione delle forniture, analoghe a quella di cui ora si tratta, del triennio precedente la pubblicazione del bando, ed ha invece documentato le forniture effettuate negli ultimi tre esercizi sociali.

L’appellante sostiene che la normativa di gara è formulata in modo equivoco nella parte in cui prevede la dimostrazione del fatturato globale mediante il dato degli ultimi tre esercizi e la dimostrazione del dato relativo alle forniture realizzate con riferimento agli ultimi tre anni dalla data della sua pubblicazione.

La previsione degli stessi parametri temporali (periodo triennale) per i requisiti di capacità relativi a fatturato e forniture sarebbe fonte di incertezza e quindi causa dell’equivoco in cui è caduta l’appellante, alla quale dovevano essere chiesti chiarimenti ai sensi dell’art. 46 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

La tesi non può essere condivisa.

Invero il bando, anche per l’importo della fornitura, superiore a tre milioni di euro, è palesemente rivolto ad imprenditori qualificati ed esperti, ai quali ben può essere richiesta la diligenza professionale propria dell’attività espletata.

Deve quindi essere rilevato come la durata dell’esercizio sociale corrisponda di norma a quella dell’anno solare, ed il bando di gara fa riferimento a tale concetto per determinare il periodo nel corso del quale il concorrente deve avere raggiunto il fatturato minimo richiesto per la partecipazione al procedimento.

Per stabilire il periodo durante il quale deve essere maturato il requisito specifico relativo alle forniture realizzate il bando utilizza una ben diversa espressione con la quale fa riferimento al periodo di tre anni antecedenti la sua pubblicazione.

La diversità letterale delle due previsioni è tale da escludere qualsiasi possibilità di fraintendimento, quanto meno da parte di un imprenditore esperto, e la corretta interpretazione dell’enunciato non richiedeva alcuna particolare diligenza.

La sentenza di primo grado deve quindi essere confermata, nella parte in cui rigetta l’impugnazione dell’esclusione dell’odierna appellante dalla gara d’appalto di cui si tratta, con assorbimento degli ulteriori profili.

3b. In subordine l’appellante contesta la sentenza di primo grado nella parte in cui rigetta l’impugnazione dei provvedimenti di primo grado in quanto dispongono l’escussione della cauzione e la segnalazione dell’esclusione all’Autorità per la vigilanza dei contratti della pubblica amministrazione.

L’appello non è condivisibile nemmeno sotto tali profili.

Il Collegio condivide infatti l’orientamento, già espresso da C. di S., IV, 16 febbraio 2012, n. 810, secondo il quale “negli appalti pubblici, in tema di dimostrazione dei requisiti col meccanismo del sorteggio, ai sensi dell’art. 48 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, la sanzione conseguente alla mancata produzione della relativa prova ovvero di una documentazione che non confermi detto possesso (o non comprovi le dichiarazioni in precedenza rese) è l’esclusione dalla gara, con conseguente incameramento della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità garante per i provvedimenti di sua competenza, con la conseguenza che l’esclusione interviene: a) sia in ipotesi di mancata produzione di prove atte a confermare la sussistenza dei requisiti; b) sia in ipotesi di mancata produzione di prove entro il termine perentoriamente previsto, salvo oggettiva impossibilità, il cui onere della prova grava sull’impresa; c) sia in ipotesi di produzione di documentazione che “non confermi” (nel senso che neghi o che non sia sufficiente a confermare) le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta; pertanto, posto che il Legislatore intende sanzionare, all’esito negativo della procedura in parola il “comportamento sleale” dell’impresa, che si tipizza o per non avere fornito le prove richieste in ordine a quanto dichiarato, ovvero per avere “azzardato” dichiarazioni non corrispondenti al dato reale, questo comporta che non rileva che la clausola originariamente prevista dal bando o dalla lettera di invito preveda il possesso di un determinato requisito ovvero la produzione di una certa dichiarazione “a pena di esclusione”, perché possa poi farsi luogo, all’esito negativo della procedura a norma dell’art. 48, all’esclusione ivi disposta”.

Quanto alla segnalazione all’Autorità, l’appellante sostiene che anche la sola sua trasmissione ha un effetto lesivo del suo interesse citando, a sostegno dell’affermazione, C. di S., V, 11 gennaio 2012 n. 80.

Il Collegio non condivide l’orientamento sul quale si basa la tesi dell’appellante, osservando che la stessa è contraddetta da C. di S., IV, 16 febbraio 2012, n. 810, citata prima, nonché da C. di S., VI, 23 febbraio 2012, n. 1010.

La segnalazione all’Autorità di vigilanza dell’esclusione di un’impresa da una gara non produce direttamente un effetto lesivo, ma costituisce l’atto di promovimento di un procedimento in contraddittorio.

Nel caso di esclusione per motivi diversi dal fatto di aver reso dichiarazioni false (art. 8, comma 2, lett. r) del d.p.r. n. 207 del 2010), essa stessa costituisce avviso di procedimento che consente all’impresa di presentare all’Autorità proprie deduzioni, ad esempio circa l’avvenuta impugnazione del provvedimento di esclusione (cfr. AVCP, determinazione n. 1 del 2008).

Nel caso di esclusione per dichiarazioni false (art. 8, comma 2, lett. s) del d.p.r. n. 207 del 2010), è l’Autorità stessa che comunica all’impresa l’avviso di procedimento ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico e dell’eventuale irrogazione della sanzione pecuniaria (cfr. AVCP, determinazione n. 1 del 2010).

La lesione si determina, dunque, con l’iscrizione della notizia nel casellario informatico (o con l’irrogazione della sanzione pecuniaria da parte dell’Autorità) e a seguito di un procedimento in contraddittorio nel quale l’impresa può presentare proprie deduzioni.

Il fatto che la misura di pubblicità incida su un interesse oppositivo, come quello concernente l’onore della persona, la cui lesione richiede come misura riparatoria la reintegrazione, non può sovvertire il principio processuale secondo cui l’interesse a ricorrere deve essere attuale.

Afferma, in conclusione, il Collegio che la mera segnalazione di un comportamento all’Autorità da parte della stazione appaltante è priva di efficacia lesiva; la sua impugnazione è quindi inammissibile per carenza di interesse.

3c. L’appellante propone anche nel presente grado del giudizio le censure, già proposte in primo grado, relative alla composizione della commissione di gara ed alla corretta conservazione degli atti.

Al riguardo, deve essere condivisa l’affermazione del primo giudice il quale rileva che la legittimazione a contestare le modalità di svolgimento della gara spetta al candidato che vi abbia utilmente partecipato, mentre non può essere riconosciuta funzione legittimante all’interesse di chi intenda solo travolgere la procedura dalla quale sia stato legittimamente escluso in vista della ripetizione della gara (in termini da ultimo C. di S., III, 27 aprile 2012, n. 5111).

4. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

In considerazione della complessità della controversia le spese del grado devono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 4872/12, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente spese ed onorari del presente grado del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Nicola Gaviano, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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