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Esclusione illegittima perchè frutto di mero formalismo e non giustificata da alcun reale interesse pubblico

La decisione di non ammettere l’odierna ricorrente alla gara conseguisse ad una scorretta applicazione dell’art. 79 del codice dei contratti pubblici, richiamato dal bando di gara. 

Tale disposizione individua, infatti, mezzi alternativi e non cumulativi di comunicazione fra le imprese concorrenti e la stazione appaltante (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 13 gennaio 2011, n. 15). 

Risultava irrilevante, pertanto, che l’odierna ricorrente non avesse indicato il domicilio eletto per le comunicazioni, poiché la compiuta indicazione della sede dell’impresa nonché del numero di fax e dell’indirizzo di posta elettronica garantivano condizioni di certezza in ordine alla provenienza dell’offerta e consentivano efficaci modalità di comunicazione fra la stazione appaltante e la concorrente. 

Il contestato provvedimento di esclusione dalla gara risultava, in definitiva, frutto di mero formalismo e non era giustificato da alcun reale interesse pubblico. 

a cura di Sonia Lazzini 

Passaggio tratto dalla sentenza   numero 511  del 22 marzo 2013 pronunciata dal Tar Liguria, Genova

 

Sentenza integrale

 

 

N. 00511/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01320/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1320 del 2012, proposto da:
Carrozzerie e Officine F.lli Ricorrente & C. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Tommaso Brasey, Simona Garuffi e Andrea Barra, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Genova, via Macaggi, 21/5;

contro

Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Genova, viale Brigate Partigiane, 2;

per l’annullamento

del procedimento di gara concernente procedura ristretta accelerata per il servizio di riparazione, con somministrazione di parti di ricambio, degli automezzi leggeri e pesanti dei comandi ubicati nelle sedi delle regioni Liguria e Toscana;

del provvedimento M-DMCOMSP 0064486 del 26/11/2012, comunicato mezzo fax in data 27/11/2012, di non ammissione della ricorrente alla gara n. 04/2013 mediante procedura ristretta accelerata per il servizio di riparazione, con somministrazione di parti di ricambio, degli automezzi leggeri e pesanti dei comandi ubicati nelle sedi delle regioni Liguria e Toscana;

nonché di ogni altro atto o provvedimento antecedente, conseguente o comunque connesso, tra essi segnatamente compresa la nota M-DMCOMSP 0085887 in data 30/11/2012, comunicata mezzo fax in pari data, e il diniego di autotutela espresso con nota M-DMCOMSP 0070142 del 19/12/2012, comunicata mezzo fax in pari data, della Direzione di Commissariato della Marina militare della Spezia;

nonché per la condanna

della Direzione di Commissariato della Marina militare della Spezia al risarcimento del danno ingiusto nelle forme della reintegrazione in forma specifica o del ristoro economico arrecato alla ricorrente dagli atti impugnati e dall’eventuale aggiudicazione dell’appalto, da liquidarsi anche in via equitativa.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2013 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con ricorso giurisdizionale ritualmente notificato in data 24 dicembre 2012 e depositato il 31 dicembre 2012, la Società Carrozzerie e Officine F.lli Ricorrente & C. a r.l. ha impugnato, per i motivi ivi dedotti, il provvedimento meglio indicato in epigrafe, con cui la Direzione di Commissariato della Marina Militare della Spezia aveva stabilito di non ammetterla alla procedura ristretta di gara indetta per l’affidamento del servizio di riparazione automezzi.

La contestata decisione evidenziava due motivi di esclusione:

– la Società ricorrente non aveva allegato alla domanda di partecipazione la dichiarazione ex art. 79, comma 5 quinquies, del d.lgs. n. 163/2006, prescritta a pena di esclusione dal bando di gara;

– essa, inoltre, avrebbe dichiarato di occupare alle proprie dipendenze un solo operaio con la qualifica di elettrauto, in luogo delle due unità richieste dalla legge di gara.

A seguito del preavviso di ricorso, peraltro, la stazione appaltante ha riconosciuto, con nota del 19 dicembre 2012, che il possesso del secondo requisito doveva ritenersi comprovato alla luce dei chiarimenti forniti dall’impresa.

L’amministrazione ha ritenuto, invece, che i chiarimenti dell’impresa non avessero consentito di superare l’altra circostanza posta a fondamento dell’esclusione, ossia la mancata indicazione del domicilio eletto per le comunicazioni.

Si è costituita formalmente in giudizio l’Avvocatura distrettuale dello Stato di Genova, in rappresentanza dell’intimato Ministero della difesa.

Con ordinanza n. 10 del 9 gennaio 2013, è stata accolta l’istanza cautelare proposta in via incidentale dalla ricorrente.

In data 5 febbraio 2013, parte ricorrente ha depositato una memoria difensiva nella quale riferisce, tra l’altro, che la stazione appaltante aveva “proceduto alla revisione in autotutela del provvedimento di esclusione” e aveva inviato alla ricorrente medesima la lettera di invito alla gara.

In prossimità della pubblica udienza, la difesa erariale ha depositato agli atti del giudizio copia del verbale n. 6 del 16 gennaio 2013, con il quale la Commissione di gara si era determinata nel senso di ammettere l’odierna ricorrente alla procedura concorrenziale per cui è causa.

Il ricorso, quindi, è stato chiamato alla pubblica udienza del 21 febbraio 2013 e trattenuto in decisione.

In pari data, è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 348/2013.

Rileva il Collegio che, per effetto della riammissione alla gara dell’impresa ricorrente, il ricorso è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

La decisione adottata dalla Commissione di gara, infatti, non costituisce mera esecuzione della misura cautelare disposta nel presente giudizio, ma consegue all’autonomo esercizio dei poteri discrezionali dell’amministrazione, la quale ha attribuito prioritario rilievo all’esigenza di definire con celerità la procedura concorrenziale ed ha, quindi, provveduto a riesaminare la domanda di partecipazione alla gara presentata dall’odierna ricorrente, senza rilevare ulteriori circostanze preclusive all’ammissione.

Non vi è luogo a provvedere in ordine alla domanda di risarcimento dei danni, poiché il risultato cui mirava tale istanza (la reintegrazione in forma specifica) è stato dapprima assicurato dalla tutela cautelare accordata nel giudizio e, poi, dalla statuizione adottata in autotutela dall’amministrazione.

La declaratoria di improcedibilità del ricorso non preclude, comunque, una sommaria delibazione nel merito della pretesa azionata, al solo fine di addivenire, in applicazione del principio della soccombenza virtuale, alla regolazione delle spese del giudizio.

Il ricorso deve ritenersi fondato, per le ragioni già sommariamente esposte in sede cautelare, peraltro supportate dal contegno successivamente assunto dall’amministrazione appaltante.

E’ appena il caso di soggiungere, al riguardo, come la decisione di non ammettere l’odierna ricorrente alla gara conseguisse ad una scorretta applicazione dell’art. 79 del codice dei contratti pubblici, richiamato dal bando di gara.

Tale disposizione individua, infatti, mezzi alternativi e non cumulativi di comunicazione fra le imprese concorrenti e la stazione appaltante (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 13 gennaio 2011, n. 15).

Risultava irrilevante, pertanto, che l’odierna ricorrente non avesse indicato il domicilio eletto per le comunicazioni, poiché la compiuta indicazione della sede dell’impresa nonché del numero di fax e dell’indirizzo di posta elettronica garantivano condizioni di certezza in ordine alla provenienza dell’offerta e consentivano efficaci modalità di comunicazione fra la stazione appaltante e la concorrente.

Il contestato provvedimento di esclusione dalla gara risultava, in definitiva, frutto di mero formalismo e non era giustificato da alcun reale interesse pubblico.

 

La rimozione del provvedimento lesivo in sede di autotutela, che ha consentito di definire la presente controversia giurisdizionale con pronuncia di rito, induce, peraltro, a disporre la parziale compensazione delle spese del giudizio, da porsi a carico dell’Amministrazione resistente nella misura di un terzo e da compensare per il resto.

A tale proposito, la difesa di parte ricorrente ha depositato, in data 5 febbraio 2013, una nota spese nella quale viene indicato, a titolo di compensi, un ammontare complessivo di € 20.250,00, oltre I.V.A. e C.P.A.

Tali compensi sono stati determinati sul presupposto che il valore della controversia sarebbe pari a € 1.200.000 e che andrebbe assunto come riferimento, in conseguenza, il valore medio di liquidazione previsto dalla tabella A allegata al d.M. giustizia 20 luglio 2012, n. 140, per le controversie che si svolgono dinanzi al Tribunale ordinario e sono comprese nello scaglione da € 500.001 a € 1.500.000.

Il valore effettivo della controversia, in realtà, non può eccedere la base d’asta di € 300.000, poiché la possibilità di successivi rinnovi contrattuali, prevista dal bando, comporta l’esercizio eventuale e futuro di poteri amministrativi che non possono farsi rientrare nel perimetro del ricorso; deve farsi riferimento, pertanto, al valore medio di liquidazione previsto per le controversie comprese nello scaglione da € 100.001 a € 500.000.

Deve essere applicato, inoltre, l’aumento del 20% previsto per le controversie che si svolgono dinanzi agli organi di giustizia amministrativa di primo grado.

Si perviene così, sulla base dei valori medi di liquidazione previsti dalla citata tabella A, ad un importo complessivo di € 14.640,00 (€ 3.900,00 per la fase di studio, € 1.980,00 per la fase introduttiva, € 3.900,00 per la fase istruttoria ed € 4.860,00 per la fase decisoria) che, tenendo conto delle attività svolte nel processo e dell’impegno defensionale complessivamente richiesto, va ulteriormente assoggettato a diminuzione nella misura del 50%.

Le somme esposte nella nota spese a titolo di compensi devono essere ridotte, in definitiva, ad un ammontare complessivo di € 7.320,00 (soggetto, come si è detto, a compensazione nella misura di due terzi), oltre I.V.A. e C.P.A., cui va aggiunto il rimborso delle spese vive indicate nell’importo di € 45,98 e del contributo unificato di € 4.000,00.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Condanna in parte l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese del grado di giudizio ed in parte le compensa, come specificato in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Paolo Peruggia, Consigliere

Richard Goso, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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