E’ fondata ed assorbente la censura di illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione definitiva, conseguenza dell’illegittimità dell’esclusione della ricorrente Ricorrente, disposta dalla commissione nella seduta di gara del 13 luglio 2007 (verbale n. 2) per l’omessa presentazione dell’impegno del fideiussore a prestare cauzione definitiva qualora il contraente fosse risultato affidatario del servizio, sul presupposto che nel bando (punto III.1.1) e nel disciplinare (pag. 7) fosse previsto che tale impegno preliminare dovesse essere prestato anche nell’ipotesi (consentita dalla lex specialis) in cui la prestazione della cauzione provvisoria venisse effettuata mediante versamento in contante.

Come ha statuito il Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3811, in sede di riforma della sentenza del TAR Sardegna, sez. I, 29 maggio 2008, n. 1117, il «contenuto letterale della clausola era ben interpretabile anche nel senso che l’obbligo della presentazione dell’impegno del fideiussore sussistesse nella sola ipotesi in cui la cauzione provvisoria fosse stata fin da principio prestata tramite fideiussione, sicché, avendo la società Ricorrente versato la cauzione provvisoria in contante, non era tenuta a prestare alcuna altra garanzia. Quanto alla applicabilità dell’istituto della eterointegrazione va rilevato che esso ha come necessario presupposto la sussistenza di una “lacuna” nella legge di gara e, solo nel caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di integrazione automatica in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla pubblica amministrazione. Quando invece la legge di gara contiene disposizioni contrastanti con quanto normativamente previsto, non può disporsi l’esclusione dalla gara del concorrente che non abbia allegato quanto espressamente previsto dalla legge, dovendo tenersi conto che solo fondamentali esigenze di certezza del diritto e tutela della “par condicio” dei concorrenti possono impedire all’Amministrazione di disattendere i precetti fissati nella normativa di gara dalla stessa formulata, in ossequio al principio di affidamento formalmente elevato al rango di principio generale dell’azione amministrativa dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990, che impedisce che sul cittadino possano ricadere gli errori dell’Amministrazione (Consiglio di Stato, sez. V, 9 settembre 2011, n. 5073) ».

Inoltre, sottolinea il giudice d’appello, «non può dimenticarsi che, nelle procedure ad evidenza pubblica, le clausole di esclusione poste dal bando in ordine agli adempimenti cui è tenuto il soggetto partecipante alla gara sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la “par condicio” dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione, con preferibilità dell’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto quella che la ostacoli.

Non poteva quindi essere esclusa l’appellante dalla gara de qua per aver reso una dichiarazione del tutto conforme a quella richiesta dall’Amministrazione, se pur con clausola della “lex specialis” che, anche se potesse ritenersi equivoca, era comunque pienamente idonea ad ingenerare l’errore in cui è caduto il concorrente, non vertendosi in caso di omessa regolamentazione della fattispecie che avrebbe dovuto essere automaticamente eterointegrata dalla norma di cui al citato art. 75 del d. lgs. n. 163/2006.

Ne deriva che, a fronte di tale omissione, la stazione appaltante in ogni caso non avrebbe potuto procedere all’esclusione ma avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione della documentazione di gara mediante integrazione della dichiarazione incompleta.

In conclusione il Collegio ritiene che, in assenza di una specifica disposizione del bando, o del disciplinare di gara, che imponesse non ambiguamente la allegazione della fideiussione in questione, non fosse applicabile il principio della eterointegrazione della normativa di gara, ammesso al fine di garantire l’applicazione di norme imperative (c.d. auto-esecutive) poste a tutela dell’ordine pubblico, ma esclusivamente in caso di lacune della normativa di gara».

L’aggiudicazione a favore della Controinteressata deve essere conseguentemente annullata, con assorbimento di ogni altra censura

a cura di Sonia Lazzini