passaggio tratto dalla decisione numero 4162 del 6 agosto 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato
Sentenza integrale
N. 04162/2013REG.PROV.COLL.
N. 08570/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8570 del 2012, proposto da:
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania e Molise, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Soc. Controinteressata Software Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Silvano Gravina Di Ramacca, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – Napoli – Sezione I n. 04066/2012, resa tra le parti, concernente l’affidamento di una fornitura di beni e servizi necessari ai fini della completa attuazione del progetto “Città digitale” del Comune di Casalnuovo di Napoli.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Soc. Controinteressata Software Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2013 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Figliolia, e Pafundi per delega dell’Avv. Gravina Di Ramacca;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Trattasi di una gara per la fornitura di beni e servizi necessari ai fini della completa attuazione del progetto “Città digitale”del Comune di Casalnuovo di Napoli.
La Controinteressata software s.r.l. è stata esclusa unicamente per irregolarità della garanzia provvisoria in quanto rilasciata erroneamente a favore del Provveditorato Interregionale OO PP Campania e Molise – nella specie stazione unica appaltante – e non del Comune di Casalnuovo di Napoli, ente committente, come richiesto dal disciplinare a pena di esclusione.
Il TAR Campania, investito del gravame, lo ha accolto con sentenza semplificata, ritenendo che una siffatta causa di esclusione non si rinvenga nella legge (l’art. 75 codice dei contratti ne farebbe menzione a proposito della sola garanzia definitiva), nè attenga agli elementi essenziali dell’offerta previsti dall’art. 46 codice contratti fra le tassative cause di esclusione.
L’amministrazione propone ora appello per due ragioni: 1) la clausola del disciplinare, contemplante le modalità di rilascio della garanzia provvisoria a pena di esclusione, che il TAR ha dichiarato nulla, non sarebbe stata impugnata; 2) il ricorso non sarebbe stato notificato ad almeno una delle cinque imprese controinteressate; 3) in ogni caso la irregolarità della polizza determinerebbe la sua inesistenza con conseguente difetto di un elemento essenziale dell’offerta, non rimediabile attraverso i cd poteri di soccorso istruttorio dell’amministrazione (il principio di recente sarebbe stato affermato da CdS V, 4841/2012).
Si è costituita la Controinteressata software s.r.l. la quale replica: l’art. 13 del disciplinare è stato formalmente e ritualmente impugnato nella parte in cui prevede “a pena di esclusione” che la garanzia sia emessa a favore del Comune di Casalnuovo di Napoli”; non sussiste l’onere di notifica al controinteressato ove l’impugnazione riguardi l’esclusione e l’aggiudicazione non sia ancora pronunciata; l’irregolarità della garanzia provvisoria non rientra tra le cause tassative di esclusione, né la giurisprudenza citata potrebbe condurre a conclusioni diverse.
La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 7 maggio 2013.
L’appello non è fondato.
Ictu oculi infondato è in particolare il primo motivo. L’impugnazione è stata estesa, dalla ricorrente in primo grado, anche all’art. 13 del disciplinare nella parte in cui prevedeva la sanzione dell’esclusione per erronea indicazione del beneficiario della garanzia provvisoria. Dunque non v’è stata ultrapetizione da parte del Giudice di prime cure.
Parimenti infondato è il secondo motivo. Il ricorso contro l’esclusione dalla gara pubblica, proposto prima del provvedimento finale di aggiudicazione dell’appalto, non comporta l’onere di notifica ai controinteressati, sia perché in quella fase non sussiste un interesse protetto in capo agli altri concorrenti suscettibile di essere leso dall’eventuale accoglimento del ricorso, sia perché comunque il loro interesse non emerge direttamente dal provvedimento impugnato (Cfr., fra le più recenti, Consiglio di Stato, sez. IV, 26/03/2012, n. 1763; sez. III, 01/02/2012, n. 493).
Non condivisibile infine è la tesi dell’appellante in ordine all’ineluttabilità della causa espulsiva.
E’ pur vero che la garanzia provvisoria è prescrizione contemplata dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici a corredo dell’offerta e ne costituisce parte integrante non suscettibile di adempimento postumo, pena la violazione della par condicio, tuttavia, nel caso di specie non si discorre di violazione dell’obbligo di presentazione della garanzia ma di un peculiare profilo di irregolarità, costituito dall’erronea indicazione, quale beneficiario, della stazione unica appaltante piuttosto che dell’ente committente. Trattasi di un’irregolarità non così grave da determinare l’inesistenza della garanzia (come sostenuto dall’amministrazione appaltante), non attinente a profili specificatamente previsti dalla legge, nè rientrante, in quanto tale, tra gli elementi essenziali dell’offerta; altresì scusabile in ragione del diretto e primario ruolo rivestito nella gara dal Provveditorato OO.PP., e di conseguenza sanabile a mezzo del cd potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46 comma 1, il quale consente, oltre ai chiarimenti, anche l’eventuale “completamento” dei documenti.
Non vi sono, del resto, precedenti giurisprudenziali che possano adombrare siffatta conclusione: La decisione del Consiglio di Stato n. 4841/2012, richiamata dall’amministrazione appellante, ha avuto infatti ad oggetto fattispecie cui non era ancora dichiaratamente applicabile, ratione temporis, il principio di tassatività delle cause di esclusione introdotto dal D.L. 13 maggio 2011, n. 70.
L’appello è in conclusione respinto.
La novità della questione e le peculiarità degli specifici profili contenziosi giustificano la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Virgilio, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/08/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
