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E’ vietato inserire elementi offerta economica all’interno della busta offerta tecnica


Nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte, e solo successivamente le offerte economiche.
E’ irrilevante che il bando non detti una specifica disposizione per stabilire quale delle due offerte debba essere esaminata con priorità sull’altra, atteso che l’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere alle gare pubbliche, in quanto la conoscenza preventiva dell’offerta economica consentirebbe di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti, e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere inficia la regolarità della procedura (cfr., ex pluribus, CdS, V, 21.3.2011 n. 1734). Da tale principio deriva il lineare corollario per cui le offerte economiche, sempre nel caso di gara secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, devono restare segrete per tutto il tempo occorrente ad evitare che una eventuale conoscenza degli elementi di valutazione di carattere automatico (quale appunto il prezzo) possa influenzare la valutazione degli elementi discrezionali (in tal senso CdS, Ap, 26.7.2012 n. 30).
Talché costituisce violazione degli essenziali principi della par condicio tra i concorrenti e di segretezza delle offerte – principi, questi, di matrice comunitaria che si applicano anche a materie diverse dagli appalti, essendo sufficiente che si tratti di attività suscettibile di apprezzamento in termini economici e che, quindi, valgono anche per le concessioni di beni pubblici – l’inserimento, da parte dell’impresa concorrente, di elementi concernenti l’offerta economica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica, e ciò senza necessità di espressa menzione da parte della lex specialis di gara (cfr. TAR Veneto, I, 21.3.2011 n.i 463 e 464: analogamente, nel senso che la presenza dell’offerta economica nella busta contenente l’offerta tecnica violi il principio anzidetto, CdS, V, 7.1.2013 n. 10, 11.5.2012 n. 2734, nonché 1.3.2012 n. 1196, dove è altresì precisato che l’esclusione dalla gara del concorrente che abbia determinato la sovrapposizione vietata si impone anche in assenza di espresse comminatorie espulsive della lex specialis)
a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla  decisione numero 710 del 15  maggio  2013  pronunciata dal Tar Veneto, Venezia

 

Sentenza integrale

N. 00710/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00585/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 585 del 2013, proposto da:
Ricorrente Societa’ Cooperativa Sociale, rappresentato e difeso dall’avv. Chiara Cacciavillani, con domicilio presso l’intestato Tribunale ai sensi dell’art. 25 del DLgs n. 104/2010;

contro

Azienda Ulss N. 10 Veneto Orientale, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Zorzan, con domicilio eletto presso Giuliano Marchi in Venezia, S. Polo, 2237;

nei confronti di

Controinteressata Societa’ Cooperativa Sociale Consortile-Onlus;

per l’annullamento

degli atti della procedura di gara indetta dall’Amministrazione intimata con delibera del D.G. n. 400/2012 e specificatamente del bando, del disciplinare e del capitolato, nonchè dei verbali della commissione di gara del 5 e del 18.3.2013 e precisamente della decisione, transfusa nel verbale del 18 marzo, di espulsione dalla gara della ricorrente;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ulss N. 10 Veneto Orientale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2013 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Considerato

che, al fine di verificare la sussistenza dell’interesse della ricorrente alla rinnovazione della gara – tale effetto, invero, conseguirebbe all’accoglimento del primo rilievo, formulato avverso lo svolgimento della procedura concorsuale (per asserita, omessa enunciazione delle cautele predisposte al fine di impedire alterazioni dei plichi) – debbono essere preliminarmente esaminate le successive quattro censure con cui la ricorrente contesta la sua esclusione dalla gara;

che con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione dei principi di trasparenza e di imparzialità in quanto la commissione giudicatrice, dopo aver esaminato la documentazione tecnica in seduta pubblica, avrebbe approfondito in seduta riservata, non prevista dalla legge di gara, la questione relativa all’esclusione della ricorrente stessa che aveva indicato nell’offerta tecnica, in palese violazione della prescrizione contenuta nel disciplinare, i corrispettivi economici delle migliorie proposte: approfondimento a seguito del quale la seduta pubblica era stata ripresa per dichiarare la “non sanabilità” del vizio riscontrato;

che il motivo non ha pregio, atteso che in seduta pubblica si deve soltanto aprire i plichi e le buste in esso contenute – e ciò non risulta contestato -, onde verificarne l’integrità: eventuali valutazioni di carattere tecnico-giuridico inerenti all’irregolarità della documentazione prodotta sono, invece, di esclusiva competenza della commissione all’uopo costituita Né sussite disparità in merito al trattamento riservato all’offerta di Vision soc. coop. sociale consortile onlus se è vero, come è vero, che, essendo sorti fondati dubbi sull’ammissibilità alla gara di quest’ultima (che successivamente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara aveva modificato le percentuali di esecuzione del servizio da parte delle proprie consorziate), la commissione aveva – analogamente a quanto effettuato nei confronti della ricorrente – deciso “di sospendere temporaneamente la seduta di gara” onde approfondire la questione (cfr. il verbale della seduta 5.3.2013): la seduta è stata poi ripresa in altra, diversa giornata (cfr. il verbale della seduta 18.3.2013), nelle more avendo la commissione valutato e risolto la questione in senso favorevole alla concorrente (cfr. il citato verbale 18.3.2013, ove si comunica di aver ritenuto “regolare la documentazione presentata” e, quindi di proseguire “nella verifica della rimanente documentazione amministrativa”);

che con la successiva doglianza la ricorrente lamenta la nullità, alla luce dell’art. 46, comma I-bis del DLgs n. 163/2006, della clausola di esclusione contenuta nell’art. 3 del disciplinare (per commistione tra elementi dell’offerta tecnica ed elementi dell’offerta economica);

che al fine di dimostrare l’infondatezza della doglianza è sufficiente richiamarsi al consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte, e solo successivamente le offerte economiche. E’ irrilevante che il bando non detti una specifica disposizione per stabilire quale delle due offerte debba essere esaminata con priorità sull’altra, atteso che l’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere alle gare pubbliche, in quanto la conoscenza preventiva dell’offerta economica consentirebbe di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti, e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere inficia la regolarità della procedura (cfr., ex pluribus, CdS, V, 21.3.2011 n. 1734). Da tale principio deriva il lineare corollario per cui le offerte economiche, sempre nel caso di gara secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, devono restare segrete per tutto il tempo occorrente ad evitare che una eventuale conoscenza degli elementi di valutazione di carattere automatico (quale appunto il prezzo) possa influenzare la valutazione degli elementi discrezionali (in tal senso CdS, Ap, 26.7.2012 n. 30). Talché costituisce violazione degli essenziali principi della par condicio tra i concorrenti e di segretezza delle offerte – principi, questi, di matrice comunitaria che si applicano anche a materie diverse dagli appalti, essendo sufficiente che si tratti di attività suscettibile di apprezzamento in termini economici e che, quindi, valgono anche per le concessioni di beni pubblici – l’inserimento, da parte dell’impresa concorrente, di elementi concernenti l’offerta economica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica, e ciò senza necessità di espressa menzione da parte della lex specialis di gara (cfr. TAR Veneto, I, 21.3.2011 n.i 463 e 464: analogamente, nel senso che la presenza dell’offerta economica nella busta contenente l’offerta tecnica violi il principio anzidetto, CdS, V, 7.1.2013 n. 10, 11.5.2012 n. 2734, nonché 1.3.2012 n. 1196, dove è altresì precisato che l’esclusione dalla gara del concorrente che abbia determinato la sovrapposizione vietata si impone anche in assenza di espresse comminatorie espulsive della lex specialis);

che con il quarto motivo la ricorrente, dopo aver premesso che la giurisprudenza non esclude la possibilità di inserire elementi di carattere economico nell’offerta tecnica (e richiama espressamente TAR Veneto 18.1.2011 n. 63, confermata da CdS, VI, 22.11.2012 n. 5928), censura la propria esclusione affermando che l’effettuata indicazione, nell’offerta tecnica, dei costi delle migliorie non avrebbe comportato “alcun rischio, nemmeno astratto che la commissione deputata ad esaminare l’offerta possa essere in qualche modo influenzata nella sua valutazione”;

che l’infondatezza della censura deriva dalla considerazione che se è vero che la giurisprudenza non si spinge ad affermare il divieto assoluto di indicare elementi economici all’interno dell’offerta tecnica, è altresì vero che – come, peraltro, hanno precisato le sentenze invocate dalla ricorrente – “nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica” (così CdS, VI, 22.11.2012 n. 5928 cit.). Ma nel caso di specie la concorrente ha accompagnato ogni singola miglioria proposta (eccetto le ultime due, di minor conto) – migliorie che dovevano essere valutate dalla commissione esclusivamente in termini di benefici tecnici, non certo economici – con il relativo importo (specificando quantità e prezzo: cfr. doc. 8 della ricorrente), il che consentiva di conoscere esattamente il loro prezzo finale complessivo: prezzo che non è elemento marginale dell’offerta, atteso che alle migliorie veniva attribuito il 30% del punteggio totale riservato alla “qualità del servizio” (punti 40);

che con l’ultimo rilievo la ricorrente sostiene che “l’asserita irregolarità della documentazione tecnica….presentata è da ricondurre all’ambigua e illogica formulazione della lex specialis di gara”;

che il rilievo non ha pregio in quanto – a prescindere dal fatto che l’esclusione dalla gara del concorrente che abbia introdotto termini economici nell’offerta tecnica si impone anche in assenza di espresse comminatorie espulsive della lex specialis (cfr. CdS, V, 1.3.2012 n. 1196 cit.) – l’art. 3, u.c. del disciplinare era chiarissimo nel sanzionare con l’esclusione la commistione di elementi tecnici con elementi economici (“la presenza di prezzi od informazioni economico-finanziarie, in buste diverse dalla busta C, comporterà l’esclusione dalla gara”): analogamente chiarissimo era l’art. 7 del disciplinare nel prevedere, nella parte relativa al “criterio 3) – migliorie”, che “eventuali interventi….integrativi/migliorativi” dovevano essere “realizzati con proprie risorse” e “compresi nel prezzo offerto”, prezzo da indicarsi, ovviamente, non già nell’offerta tecnica, ma in sede di offerta economica;

che, dunque, per le considerazioni che precedono, l’esclusione della ricorrente dalla procedura concorsuale è immune dalle censure svolte;

che, ciò precisato, può ora esaminarsi il primo motivo di ricorso con cui si censura l’omessa enunciazione, nei verbali di gara, delle cautele predisposte al fine di impedire alterazioni dei plichi;

che la censura è anzitutto inammissibile, atteso che il soggetto legittimamente escluso dalla gara risulta privo di legittimazione e/o carente di interesse con riferimento alla deduzione di (ulteriori) vizi relativi allo svolgimento della gara in quanto, tenuto conto che il loro accoglimento comporterebbe non già l’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente, ma la ripetizione della gara, l’interesse strumentale alla rinnovazione della procedura concorsuale può essere perseguito soltanto dall’impresa che non è stata esclusa dalla gara: l’offerente che è stato legittimamente escluso dalla selezione, infatti, non può vantare un’aspettativa giuridica diversa e più qualificata di quella che si può riconoscere ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla selezione stessa e che aspira ad eseguire il servizio oggetto dell’appalto, previa partecipazione ad una successiva gara e sua conseguente aggiudicazione;

che, ad ogni buon conto, la censura è anche infondata: secondo il più recente orientamento del Consiglio di Stato, infatti – condiviso dal collegio -, l’omessa verbalizzazione delle precauzioni adottate per la custodia degli atti di gara non è di per sé accidente che, qualora non si siano verificati eventi patologici dovuti a mancanza di idonea tutela conservativa, può procurare una lesione (CdS, V, 24.4.2013 n. 2282; 16.4.2013 n. 2105; 27.3.2013 n. 1815; III, 14.1.2013 n. 145);

che, conclusivamente, il ricorso va respinto;

che le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti in ragione della particolarità delle questione affrontate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Claudio Rovis, Consigliere, Estensore

Enrico Mattei, Referendario

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

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