N. 00712/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00620/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 620 del 2012, proposto da:
Ricorrente Ambiente s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Daino, Filippo Cazzagon e Antonio Mittiga, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Venezia-Mestre, piazza Ferretto, 84;

contro

Azienda U.l.s.s. n. 14 di Chioggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Davide Vianello, con domicilio eletto presso la segreteria del Tribunale ai sensi dell’art. 25, comma 1, del cod. proc. amm.;

nei confronti di

Controinteressata s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pier Vettor Grimani e Alessandro Lolli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Venezia, S. Croce, 466/G;

per l’annullamento

– della deliberazione n. 175 del 20 marzo 2012 del Direttore Generale dell’Azienda Unità Locale Socio Sanitaria n. 14 di Chiggia con cui è stata disposta, in favore di Controinteressata s.p.a, l’aggiudicazione della gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto e smaltimento dei rifiuti speciali a favore delle strutture territoriali dell’Azienda del P.O. di Chioggia e presso la struttura Socio Sanitaria di Cavarzere per il periodo di trentasei mesi ;

– del bando di gara, del disciplinare, del capitolato speciale d’appalto e, in particolare, delle disposizioni di cui all’art. 9 del medesimo disciplinare;

– di tutti i verbali di gara;

– della nota dell’Azienda Unità Sanitaria Locale Socio-Sanitaria n. 14 dell’11 aprile 2012 – registro ufficiale u. 0006746 di risposta alla richiesta dell’adozione di un atto in autotutela di annullamento della procedura di gara formulata da Ricorrente Ambiente s.p.a. ai sensi dell’art. 243 bis del d. lgs. 163/2006 e del rifiuti di accesso agli atti;

– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e, comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda U.l.s.s. n. 14 di Chioggia e di Controinteressata sp.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2013 il dott. Enrico Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto di ricorso (n.r.g. 620/2012) notificato il 20.04.2012 e depositato il successivo 27.04.2012, Ricorrente Ambiente s.p.a. ha adito l’intestato Tribunale per chiedere l’annullamento degli atti, meglio in epigrafe riportati, concernenti la procedura di gara bandita dall’Azienda U.l.s.s. n. 14 per l’affidamento per un periodo di trentasei mesi del servizio di trasporto e smaltimento dei rifiuti speciali a favore delle strutture territoriali dell’Azienda del P.O. di Chioggia e presso la struttura Socio Sanitaria di Cavarzere.

Riferisce di aver partecipato alla suddetta procedura di evidenza pubblica all’esito della quale il servizio in oggetto è stato aggiudicato in favore della controinteressata Controinteressata s.p.a.

Lamenta che durante lo svolgimento della procedura di gara la commissione giudicatrice avrebbe illegittimamente introdotto sottocriteri di valutazione dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte progettuali presentate dalle ditte concorrenti.

Avverso gli impugnati provvedimenti la ricorrente ha quindi proposto le seguenti censure:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della legge 241/90 e degli artt. 2 e 83 del d.lgs. 163/06. violazione e falsa applicazione del principio di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare per illogicità ed irrazionalità manifesta, confusione, perplessità dell’azione amministrativa, grave sviamento di potere, perplessità.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 19 della legge 445/00. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare per illogicità ed irrazionalità manifesta, confusione, perplessità dell’azione amministrativa, grave sviamento di potere, perplessità.

III. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 42 d.lgs. 163/06. Violazione del principio della concorrenza. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare per illogicità ed irrazionalità manifesta, confusione, perplessità dell’azione amministrativa, grave sviamento di potere, contraddittorietà.

IV. Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 24della legge 241/90. Violazione dell’art. 13 del d.lgs. 163/06. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare per illogicità ed irrazionalità manifesta, confusione, perplessità dell’azione amministrativa, grave sviamento di potere, contraddittorietà.

L’Azienda U.l.s.s. n. 14 di Chioggia si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, contestando le censure ex adverso svolte e concludendo per la reiezione delle domande di parte ricorrente.

Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata Controinteressata s.p.a. la quale riporta, nella sostanza, le medesime argomentazioni difensive esposte dalla resistente amministrazione.

Con ordinanza n. 398/12, emessa nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2012, il Collegio ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente ravvisando, sotto il profilo del fumus boni iuris, i presupposti per il suo accoglimento.

In vista dell’udienza per la discussione nel merito del ricorso, tutte le parti hanno depositato ulteriori memorie difensive.

Alla pubblica udienza del giorno 28 marzo 2013, su conforme richiesta dei difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il presente gravame viene in contestazione la legittimità della procedura di gara bandita dall’Azienda U.l.s.s. n. 14 di Chioggia per l’affidamento per un periodo di trentasei mesi del servizio di trasporto e smaltimento dei rifiuti ospedalieri e urbani presso il Polo Ospedaliero di Chioggia e la Struttura Socio Sanitaria di Cavarzere.

Nel merito il ricorso va accolto con riferimento al primo motivo di doglianza con cui la società ricorrente si duole del fatto che i subcriteri di valutazione elaborati dalla Commissione di gara sono stati introdotti successivamente all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.

E’ pacifico, infatti, in materia di pubbliche procedure di gara, il costante indirizzo giursprudenziale che attribuisce valenza di vizio procedimentale insanabile alla interversione delle operazioni di apertura delle buste contenenti la offerta tecnica rispetto alla fissazione dei criteri o subcriteri valutativi da parte dell’organo tecnico chiamato ad elaborarli.

In tale evenienza è difatti possibile che nella formulazione dei criteri valutativi i membri della commissione esaminatrice possano rimanere influenzati dalla previa cognizione delle offerte presentate, condizionando così la selezione e la stessa graduazione dei subcriteri di attribuzione dei punteggi, in funzione dei diversi di contenuti di ciascuna di esse (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 13 aprile 1999, n. 412; Cons. St., sez. V, 26 gennaio 2001, n. 264).

E ciò per la chiara ragione che l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in un momento antecedente alla definitiva elaborazione dei criteri e subcriteri di valutazione, comporta un vulnus ai principi di correttezza, segretezza e par condicio tra i partecipanti alla gara, non superabile nemmeno da un’eventuale attestazione a verbale circa la mancata cognizione del contenuto delle buste (in questi termini, T.A.R. Trentino Alto Adige, Bolzano, 22 novembre 2006, n. 419).

Non deve, in sintesi, esser data la possibilità al seggio giudicante, di poter creare criteri e misure di valutazione ad hoc per promuovere e selezionare determinati concorrenti anziché altri.

D’altra parte, occorre nondimeno rilevare che l’esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa nelle mani dei componenti del seggio di gara trova specifica tutela nell’art. 83, comma 4, del d.lgs. 163/06, il quale impone alla stazione appaltante di indicare nella lex specialis concorsuale tutti gli elementi di valutazione delle offerte compresi gli eventuali subcriteri e la loro incidenza ponderale (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-ter, 4 novembre 2009, n. 10828).

Tanto premesso sotto l’aspetto giuridico, va rilevato, con riferimento al caso in esame, che la commissione esaminatrice risulta aver effettivamente violato il citato art. 83 del d. lgs. 163/06, atteso che i subcriteri di valutazione e i relativi punteggi sono stati formulati dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche (cfr. verbale in data 2.03.2012).

Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso va pertanto accolto con assorbimento delle ulteriori censure proposte.

Tenuto conto della peculiarità della fattispecie esaminata, si ravvisano giustificati motivi per compensare integralmente, tra le parti in causa, le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Claudio Rovis, Consigliere

Enrico Mattei, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)