N. 00152/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00674/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 674 del 2012, proposto da:
RICORRENTE Ricorrente Società Cooperativa in proprio e quale mandataria Raggruppamento Imprese, rappresentata e difesa dagli avv. Amerigo Penta, Maurizio Miranda, con domicilio eletto presso l’Avv. Maurizio Miranda, in Ancona, via Palestro, 46;

contro

Comune di Ancona, rappresentato e difeso dall’avv. Mariella Grippo, con domicilio eletto presso Ufficio Legale del Comune, in Ancona, piazza XXIV Maggio, 1;

nei confronti di

CONTROINTERESSATA. Gestioni Termiche S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Galvani, con domicilio eletto presso l’Avv. Andrea Galvani, in Ancona, corso Mazzini, 156;
Controinteressata 2 S.p.A., in proprio e quale Mandataria Costituendo R.T.I. con Controinteressata 3 S.p.A. e Controinteressata 4 S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Franco Ferrari, Gianni Marasca, con domicilio eletto presso l’Avv. Gianni Marasca in Ancona, viale della Vittoria, 11;
Controinteressata 3 S.p.A., in proprio e quale Mandante del Costituendo R.T.I. con Controinteressata 2 S.p.A. e Controinteressata 4 S.p.A., Controinteressata 5 S.r.l., Controinteressata 6 S.r.l., Consorzio Stabile CONTROINTERESSATA 7. – Consorzio Controinteressata 8 Soc. Cons. A.R.L. in proprio e in qualità di Mandante del RTI Controinteressata 9 Italia S.p.A. in proprio e in qualità di Mandante del RTI, non costituiti;

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale del 30 agosto 2012 n. 1681 del Comune di Ancona, con la quale è stata aggiudicata definitivamente la “procedura aperta per l’affidamento del servizio energia e multiservizio tecnologico per gli impianti di pertinenza del Comune di Ancona” all’ATI capeggiata dalla Controinteressata 2 S.p.A. e con la quale l’amministrazione ha deciso di non aderire alla proposta della RICORRENTE Ricorrente aggiudicataria della Convenzione Consip S.p.A.;

– della comunicazione del Comune di Ancona del 31 agosto 2012 prot. n. 75679, con la quale l’amministrazione rendeva nota l’aggiudicazione in favore dell’ATI Controinteressata 2 S.p.A.;

– della nota del 8 ottobre 2012 prot. n. 88035, con la quale il Comune di Ancona ha respinto le motivazioni di cui all’istanza presentata dall’ATI RICORRENTE, ai sensi dell’art. 243 bis del d.lvo 163/2006;

– di tutti i verbali di gara delle sedute pubbliche (verbali da n. 1 a n. 7) e riservate (verbali da n. 1 a n. 30) e dei relativi allegati ed in particolare dei verbali n. 1 del 19 aprile 2011, n. 3 del 2 maggio 2011, n. 4 del 17 maggio 2011, n. 6 del 15 maggio 2012 n. 7 del 13 luglio 2012 e della seduta riservata n. 30 del 9 maggio 2012;

– della nota del 8.6.2012 prot. n. 51943/VI.8 del Comune di Ancona e del parere legale dell’Ufficio legale del Comune ivi citato, con il quale viene ritenuto valido il certificato UNI EN ISO 14001:20004 presentato dalla mandante Controinteressata 3 dell’ATI Controinteressata 2 (atto non conosciuto);

– della determinazione dirigenziale 30 maggio 2011 n. 1250, con la quale viene nominata la Commissione giudicatrice, ai sensi dell’art. 84 del d.lvo 163/2006 e

del provvedimento con il quale viene nominato il Seggio di gara (atti non conosciuti);

– del disciplinare di gara al paragrafo 11 (atto conosciuto), degli atti della Giunta Comunale del 14 giugno 2000 n. 405 e 13 marzo 2007 n. 106 nonché, per quanto necessario, della “Disciplina delle competenze per le procedure di gara ed incombenze relative alla stipula dei contratti”, ed in particolare dell’art. 4 di tale disposizione, laddove fossero derogatori rispetto alla disciplina del d.lvo 163/2006 e del dpr 554/1999 in materia di nomina e compiti della Commissione giudicatrice per la valutazione delle offerte con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (atti non conosciuti);

– della nota del 28 agosto 2012 prot. n. 74375, con la quale l’amministrazione ha respinto la proposta della RICORRENTE Ricorrente predisposta sulla base della Convenzione Consip per la gestione calore e, per quanto necessario, della e-mail inviata dal Comune di Ancona in data 15.5.2012;

– per quanto occorrer possa, del bando di gara, del disciplinare e dei relativi allegati e del capitolato speciale d’appalto, nonché di tutti i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante in sede di gara e della delibera di Giunta del 15.7.2010 n. 281 e della determinazione del dirigente del Settore Tecnologico del 27.10.2010 n. 2447;

– di ogni altro atto antecedente, connesso o comunque consequenziale ancorché non conosciuto, con espressa riserva di motivi aggiunti.

per la declaratoria

di inefficacia del contratto di appalto eventualmente medio tempore stipulato e per il subentro dell’ATI RICORRENTE Ricorrente Soc. Coop nel rapporto contrattuale per il risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente relativo alla perdita di chance ed al danno curriculare.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ancona, di CONTROINTERESSATA. Gestioni Termiche S.r.l., di Controinteressata 2 S.p.A. in proprio e quale Mandataria Costituendo R.T.I. con Controinteressata 3 Spa e Controinteressata 4 Spa;

Visti i ricorsi incidentali proposti da Controinteressata 2 S.p.A., e da CONTROINTERESSATA. Gestioni Termiche S.r.l., rappresentate e difese come sopra;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2013 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente, in qualità di capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con le ditte Controinteressata 9 Italia S.p.A. e Consorzio Stabile Controinteressata 8 (CONTROINTERESSATA 7.) impugna il provvedimento con cui il Comune di Ancona ha decretato l’aggiudicazione definitiva in favore dell’a.t.i. capeggiata da Controinteressata 2 S.p.A. dell’appalto relativo al servizio energia e multiservizio tecnologico per gli impianti di pertinenza del Comune stesso (appalto di durata novennale ed avente un importo globale a base d’asta di circa 22.000.000,00 di Euro). Nella graduatoria finale della gara, che prevedeva il sistema di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’a.t.i. capeggiata da RICORRENTE è risultata terza graduata, con punti 93,112, dietro l’aggiudicataria (punti 97,396) e CONTROINTERESSATA Gestioni Termiche S.r.l. (punti 94,123).

2. La ricorrente propone tre distinti gruppi di censure, espressamente graduate secondo l’ordine di priorità:

A) doglianze relative all’illegittimità dell’aggiudicazione, nella parte in cui il Comune ha ritenuto di non aderire alla convenzione Consip relativa al medesimo servizio e attualmente vigente;

B) doglianze relative alla illegittima ammissione alla gara dell’a.t.i. capeggiata da Controinteressata 2 e di CONTROINTERESSATA Gestioni Termiche;

C) doglianze tese alla caducazione integrale della procedura ed alla sua ripetizione.

Per quanto riguarda le censure sub A), la ricorrente evidenzia che:

– il Comune ha erroneamente ritenuto non comparabili fra loro l’offerta risultata aggiudicataria nella gara e il preventivo presentato dalla ditta che si è aggiudicata il lotto della gara Consip nel quale è compreso anche il territorio delle Marche. E questo sia perché non sono state esattamente individuate le prestazioni previste nella convenzione Consip, sia perché il Comune ha fatto riferimento ad un orario giornaliero di apertura degli uffici e degli altri immobili a cui si riferisce il servizio nettamente superiore a quello normalmente riscontrato dal precedente gestore (che è proprio RICORRENTE);

– l’art. 1 del D.L. n. 95/2012 prevede espressamente la nullità dei contratti di acquisto di beni e servizi stipulati dalle amministrazioni pubbliche in violazione dell’obbligo di adesione alle convenzioni Consip.

Per quanto concerne le censure sub B), RICORRENTE evidenza che:

– l’a.t.i. Controinteressata 2 è stata ammessa illegittimamente alla gara, nonostante la mandante Controinteressata 3 Impianti non fosse in possesso di certificazione di qualità UNI EN ISO 14001 in corso di validità (il certificato era scaduto il 16/4/2011, mentre il termine di presentazione delle offerte scadeva il 18/4/2011). La stazione appaltante, consentendo la produzione di un nuovo certificato, ha illegittimamente fatto ricorso al c.d. dovere di soccorso, venendo così a supplire non ad una mera incompletezza documentale di un concorrente, ma consentendogli di produrre fuori termine un documento previsto a pena di esclusione. In ogni caso, il nuovo certificato sembra essere stato rilasciato addirittura in data 15/12/2011 ed esso non è stato mai acquisito agli atti del procedimento di gara;

– CONTROINTERESSATA Gestioni Termiche è stata illegittimamente ammessa alla gara, in quanto la polizza fideiussoria presentata a garanzia della serietà dell’offerta è stata rilasciata da soggetto che non risulta avere i poteri per impegnare la società assicuratrice e in quanto la polizza, per essere efficace, presuppone l’accettazione del beneficiario (accettazione che nella specie non vi è stata da parte del Comune di Ancona).

Le censure sub C) attengono al fatto che le offerte non sono state selezionate da una commissione di gara, ma da un organo monocratico, in violazione dell’art. 91 del DPR n. 554/1999.

3. Si sono costituiti il Comune di Ancona, Controinteressata 2 e CONTROINTERESSATA, eccependo l’inammissibilità del primo motivo di ricorso e chiedendo il rigetto delle restanti censure. Controinteressata 2 e CONTROINTERESSATA hanno altresì notificato ricorsi incidentali, contestando l’ammissione alla gara dell’a.t.i. RICORRENTE sotto svariati profili.

4. Ciò premesso, il ricorso principale va in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto, onde i ricorsi incidentali vanno dichiarato inammissibili per difetto di interesse.

5. La ragione della parziale inammissibilità del ricorso principale discende dalla duplice circostanza che:

a) il primo gruppo di censure è inammissibile per difetto di legittimazione attiva e per conflitto di interessi con le mandanti dell’a.t.i. di cui RICORRENTE è capogruppo mandataria;

b) il Collegio non ritiene fondato il motivo di ricorso con cui si censura l’illegittima ammissione di CONTROINTERESSATA (il che, essendosi l’a.t.i. RICORRENTE collocata al terzo posto della graduatoria, rende il ricorso sotto questo profilo inammissibile, in ragione degli esiti della c.d. prova di resistenza).

L’ultimo gruppo di censure, funzionali a tutelare il c.d. interesse strumentale alla riedizione della gara, non merita invece accoglimento.

6. Iniziando dal primo motivo, colgono nel segno le eccezioni formulate dalle controparti, visto che:

– in punto di legittimazione attiva, il soggetto aggiudicatario della convenzione Consip è il Consorzio Alfa (ALFA), il quale ha indicato RICORRENTE come una delle ditte esecutrici del servizio in argomento. Pertanto, la legittimazione a far valere l’illegittima mancata adesione del Comune alla convenzione appartiene a ALFA. Al riguardo, visto che la ricorrente principale ha in più occasioni rimarcato il fatto di aver interloquito direttamente con il Comune a proposito della richiesta di preventivo di fornitura, si evidenzia che nessuno dubita della sussistenza dell’interesse di RICORRENTE all’accoglimento della censura, ma nella specie viene in evidenza un difetto di legittimazione (nozione che, come è noto, non coincide con quella di interesse ad agire);

– ma se anche si volesse per un attimo guardare solo ai profili sostanziali (e cioè al fatto che RICORRENTE, indicata quale esecutrice del servizio per conto di ALFA, sarebbe di fatto beneficiaria dell’adesione del Comune alla convenzione Consip), è ancora più palese il conflitto di interessi che, in riferimento alle censure in esame, sussiste fra RICORRENTE e le mandanti Controinteressata 9 Italia S.p.A. e Consorzio Stabile Controinteressata 8 (CONTROINTERESSATA 7.), in quanto l’accoglimento del motivo implicherebbe che l’appalto sarebbe affidato ad altro soggetto (il ALFA, per l’appunto) e che solo RICORRENTE verrebbe a beneficiare indirettamente della pronuncia del Tribunale.

Poiché in questa sede RICORRENTE agisce quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. con Controinteressata 9 Italia e CONTROINTERESSATA 7. (e dunque l’interesse sostanziale perseguito dal raggruppamento di imprese è quello di aggiudicarsi il presente appalto o, in via di mero subordine, di provocare la ripetizione della gara) il motivo è inammissibile sotto entrambi i profili dianzi indicati.

A questo proposito, per quanto irrilevante ai fini della decisione, si evidenzia altresì che è rimasta non provata l’affermazione di RICORRENTE secondo cui le mandanti Controinteressata 9 e CONTROINTERESSATA 7. hanno pienamente appoggiato anche in parte qua la presente iniziativa giudiziaria della capogruppo designata.

Né può richiamarsi la giurisprudenza in materia di legittimazione attiva di ciascuna delle imprese componenti un’a.t.i. a impugnare gli atti di una gara ad evidenza pubblica, visto che l’ammissibilità del ricorso proposto solo da alcune delle componenti un r.t.i. è pur sempre subordinata alla valutazione dell’insussistenza di un conflitto di interesse con le altre ditte appartenenti al raggruppamento temporaneo.

Peraltro, anche se si tratta di profilo estraneo al presente giudizio, si deve osservare che una recente pronuncia del Consiglio di Stato relativa alla questione degli effetti che la rinuncia della mandataria all’aggiudicazione produce nei confronti delle altre associate (Sez. IV, n. 6446/2012) pone qualche problema rispetto al principio secondo cui ciascuna delle imprese facenti parte di un r.t.i. è legittimata ad agire anche uti singula, soprattutto quando viene fatto valere l’interesse a conseguire l’aggiudicazione.

7. Per ciò che riguarda invece la dedotta illegittima ammissione alla gara di CONTROINTERESSATA, il motivo è infondato, in quanto:

– il bando della presente gara non imponeva ai concorrenti ulteriori adempimenti formali oltre alla presentazione di polizze fideiussorie in cui fossero riportate le condizioni indicate dalla stessa lex specialis. Non era in particolare imposta la produzione di documentazione tesa a comprovare i poteri del soggetto che aveva sottoscritto la polizza per conto del fideiussore;

– la polizza prodotta da CONTROINTERESSATA è pienamente rispondente alle prescrizioni del bando;

– non possono rilevare né in questa sede né tantomeno in sede procedimentale vicende decise da altri Tribunali Amministrativi o dal Consiglio di Stato, nelle quali è venuta in evidenza la questione dell’esistenza del potere della sig.ra Anna C_ di rilasciare fideiussioni per conto di Garante S.p.A.;

– ma se si volesse tenere conto delle decisioni allegate al ricorso, al punto 11.3.1. della sentenza n. 588/2012 della Sez. VI è detto espressamente che la predetta sig.ra C_ è autorizzata a rilasciare polizze per conto di Garante nella sua qualità di procuratrice generale della società Delta Consulting S.r.l. e giusta procura notarile datata 11/11/2005. E’ stata pertanto la stessa ricorrente RICORRENTE ad allegare documentazione da cui risulta che la sig.ra C_ è munita del potere rappresentativo di cui è contestata in questa sede l’esistenza. Da ultimo, si rileva che CONTROINTERESSATA ha prodotto in giudizio una dichiarazione del presidente pro tempore di Garante in cui si conferma la validità della polizza (e del successivo addendum) stipulata dalla sig.ra C_ per conto della società.

8. Anche in relazione agli effetti che la presente decisione esplica nel coevo giudizio contraddistinto dal n. 662/2012 R.G. (nel quale ricorrente principale è CONTROINTERESSATA), il Collegio ritiene di dover aggiungere che sono anche infondate le censure relative all’ammissione dell’a.t.i. Controinteressata 2, atteso che:

– in sede di domanda di partecipazione, la mandante di Controinteressata 2 Controinteressata 3 Impianti ha dichiarato di essere in possesso della certificazione di qualità in corso di validità (citando quale data di scadenza del documento il 2/10/2012), anche se ha poi allegato fotocopia dell’attestazione rilasciata da DNV Italia già scaduta. Il problema è emerso già nel corso della stessa seduta di gara dedicata alla verifica della documentazione amministrativa, tanto che in pari data la stazione appaltante è stata in grado di appurare previ contatti diretti con l’organismo certificatore che la ditta aveva conseguito già nel mese di febbraio 2011 il rinnovo dell’attestazione. Ciò considerato, la ditta Controinteressata 3 Impianti ha rispettato la lettera del disciplinare di gara, avendo dichiarato il possesso della certificazione di qualità ed avendo allegato fotocopia della relativa documentazione. Poiché appare chiaro che l’allegazione del certificato scaduto è stata dovuta a mera distrazione del soggetto che ha predisposto la documentazione di gara (non esistendo alcuna altra plausibile spiegazione) e poiché la stazione appaltante ha potuto tempestivamente verificare che non c’è stata soluzione di continuità nel possesso della certificazione di qualità, nella specie si deve ritenere che il potere di soccorso istruttorio è stato legittimamente esercitato dal seggio di gara;

– sono da condividere le argomentazioni rassegnate dalla difesa di Controinteressata 2 a proposito delle modalità di effettuazione del sopralluogo obbligatorio. In effetti, tenuto conto del fatto che la compagine dell’a.t.i. si cristallizza al momento della presentazione dell’offerta (non essendo imposto che l’a.t.i. sia già costituita prima di tale momento o che si debba costituire con un certo preavviso), al momento del sopralluogo ben poteva accadere che Controinteressata 2 non fosse stata ancora formalmente delegata dalle mandanti ad effettuare il sopralluogo (del resto, anche la procura notarile rilasciata dal legale rappresentante di RICORRENTE – documento allegato n. 34 alla memoria difensiva di Controinteressata 2 del 6/11/2012 – fa riferimento ad un’a.t.i. ancora da costituire e di cui non sono indicate le altre ditte componenti). Né il sopralluogo poteva essere ritardato oltre misura, trattandosi di adempimento indispensabile al fine di ben calibrare l’offerta. Le mandanti hanno sostanzialmente ratificato il sopralluogo compiuto dai tecnici della mandataria nel momento in cui hanno sottoscritto le dichiarazioni di cui al modulo 2 predisposto dalla stazione appaltante.

9. La censura finalizzata a travolgere in toto la procedura è palesemente infondata, atteso che:

– esistono varie disposizioni nell’ambito del corpus normativo che disciplina le procedure ad evidenza pubblica le quali prevedono che il procedimento sia svolto in parte da un seggio di gara e in parte da una commissione di gara (e ciò a partire dal R.D. n. 2440/1923 e dal R.D. n. 827/1924). Attualmente, la materia è disciplinata dall’art. 283 del DPR n. 207/2010, in parte qua sostanzialmente confermativo del disposto dell’art. 91 del DPR n. 554/1999. Peraltro, sulla questione in esame non dovrebbe nemmeno incidere la novella apportata dall’art. 12 del D.L. n. 52/2012, visto che è sempre possibile distinguere fra adempimenti spettanti al seggio di gara e adempimenti di competenza della commissione. Ad ogni buon conto la modifica normativa non si applica ratione temporis alla presente gara;

– dal punto di vista sostanziale, la commissione di gara è un organo indispensabile solo nel caso in cui debbano essere effettuate valutazioni di natura tecnica sulle offerte, mentre per tutte le operazioni di tipo “meccanico” ben può operare il seggio di gara;

– nella specie, il seggio di gara si è per l’appunto occupato dapprima degli adempimenti burocratici preliminari (apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e verifica del contenuto dei plichi contenenti le offerte tecniche e della regolarità formale di queste ultime) e da ultimo dell’apertura delle offerte economiche e, mediante applicazione della formula aritmetica prevista dal bando, dell’individuazione dell’aggiudicatario. La commissione si è invece occupata della valutazione dei progetti tecnici e della fase di verifica della congruità delle offerte risultate anomale.

Davvero non si comprende su che cosa poggino in parte qua le censure di RICORRENTE.

10. In conclusione, il ricorso principale va in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto (il rigetto riguarda ovviamente anche le domande risarcitorie), dal che discende l’inammissibilità dei ricorsi incidentali per difetto di interesse.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

– in parte dichiara inammissibile e in parte respinge il ricorso principale;

– dichiara inammissibili i ricorsi incidentali;

– condanna la ricorrente principale al pagamento in favore delle controparti costituite delle spese di giudizio, che ritiene di liquidare in € 5.000,00 in favore di ciascuna delle ditte intimate e ricorrenti incidentali e in € 3.000,00 in favore del Comune di Ancona.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

Giovanni Ruiu, Consigliere

L’ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)