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E’ legittimo che l’amministrazione preveda la facoltà di annullare l’indagine di mercato

Si configura del tutto ragionevole e conforme ai canoni di economicità ed efficacia la scelta dell’ Amministrazione di non profondere ulteriore impegno nella scelta del contraente.

 

La scelta di non dare seguito alla ricerca di mercato è inoltre coerente con la determinazione delle modalità e dei limiti posti a monte nell’avviso pubblico del 22 marzo 2011, con il quale la Prefettura di Lecce aveva dato inizio alla ricerca dell’immobile da destinare a sede della Questura.
Si legge in detto avviso che esso “non vincola l’ Amministrazione, la quale si riserva di annullare o revocare l’avviso medesimo, senza che i partecipanti possano invocare pretese di sorta; niente potrà pretendersi dagli offerenti nei confronti dell’ Amministrazione, per mancato guadagno e per costi per la presentazione dell’offerta”.
Si versa a fronte di una clausola di chiusura che assegna dell’ ente che ha indetto la procedura la possibilità di porvi arresto in ogni momento, a mezzo di una atto che si configura a motivazione libera stante l’ampiezza della potestà discrezionale ivi prevista.
Si potrebbe forse discutere se questa clausola sia legittima, nella misura in cui escluda a priori il sindacato sulle decisioni della p.a., ancorché immotivate o arbitrarie o emesse in violazione, ad es., del principio di imparzialità. Ma non è questo il caso, in quanto, come si vedrà appresso, una motivazione è stata data, ed appare ragionevole e proporzionata (per non dire dirimente, trattandosi dell’indisponibilità delle risorse finanziarie occorrenti per l’operazione). Inoltre, la clausola in esame svolge la utile funzione di preavvertire chi prende parte alla procedura, evitando il formarsi di affidamenti e aspettative che l’amministrazione potrebbe non trovarsi in grado di onorare; e da questo punto di vista è un (corretto) modo per ottemperare al dovere di buona fede nelle trattative, di cui all’art. 1337 cod. civ..
a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla  decisione numero 2987 del 31 maggio  2013  pronunciata dal Consiglio di Stato

 

Sentenza integrale

N. 02987/2013REG.PROV.COLL.

N. 08533/2012 REG.RIC.

N. 08792/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

  1. sul ricorso numero di registro generale 8533 del 2012, proposto da Ricorrente s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Pellegrino ed Angelo Vantaggiato, con domicilio eletto presso il primo in Roma, corso del Rinascimento, 11;

contro

Controinteressata -Reatail Development s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Ernesto Sticchi Damiani e Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo Studio Legale BDL in Roma, via Bocca di Leone, 78;

nei confronti di

Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Lecce, Agenzia del Demanio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

 

  1. sul ricorso numero di registro generale 8792 del 2012, proposto dal Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Controinteressata – Retail Development s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo Studio Legale bdl in Roma, via Bocca di Leone, 78;

nei confronti di

Ricorrente Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Pellegrino, Angelo Vantaggiato, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Puglia – Sez. Staccata Di Lecce: Sezione I n. 01298/2012, resa tra le parti, concernente avviso pubblico per la ricerca di un immobile da destinare a nuova sede della Questura di Lecce

 

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Controinteressata -Reatail Development s.r.l.; del Ministero dell’Interno – U.T.G. – Prefettura di Lecce; dell’ Agenzia del Demanio; di Ricorrente s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 aprile 2013 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Pellegrino, Sticchi Damiani Saverio e l’avvocato dello Stato Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. La Prefettura di Lecce per conto del Ministero dell’Interno indiceva con avviso pubblico procedura per la “ricerca di un immobile (da ristrutturare o da edificare) da destinare a sede della Questura e degli organismi di Polizia di Stato e da assumere in locazione, ubicato sul territorio del Comune di Lecce”.

Con verbale n. 2 del 6 maggio 2011, la Commissione all’uopo incaricata riteneva “ammissibili e meritevoli di successiva valutazione … le offerte presentate dalla Ricorrente s.p.a. e dalla CONTROINTERESSATA. s.r.l.” e con verbale n. 3 del 32 giugno 2011 stabiliva che “ai fini della valutazione finale, si dovrà tener conto in modo particolare: 1) della conformità urbanistica dell’area e dell’erigendo fabbricato alle destinazioni di zona previste dal P.R.G. del Comune di Lecce nonché ai parametri edilizi così come definiti per ogni zona dalle Norme Tecniche di Attuazione; 2) della funzionalità del fabbricato in relazione alle esigenze istituzionali rappresentate dalla Questura di Lecce …”.

La Commissione, esperita istruttoria sulla destinazione urbanistica delle aree di localizzazione degli immobili, con riferimento al progetto proposto dalla soc. CONTROINTERESSATA. rilevava che “la cubatura eccede di circa 7.000 mc. la volumetria massima consentita [dallo strumento urbanistico], pertanto è necessario un procedimento di deroga agli indici del P.R.G.,da attivare in seno al Consiglio Comunale. Detta deroga è ammissibile su richiesta dell’Ente Pubblico”, mentre “per il progetto della Ricorrente S.p.A. il rappresentante del Comune fa presente che occorre procedere preliminarmente all’approvazione di una variante al P.R.G. vigente da parte del Consiglio Comunale su richiesta dell’Ente Pubblico …”, concludendo poi di “reputare il progetto della CONTROINTERESSATA. s.r.l. più rispondente alle esigenze istituzionali e funzionali della Questura”.

Con nota del 13 luglio 2011 la Prefettura comunicava al Ministero dell’Interno il contenuto del verbale n. 4.

L’ Agenzia del Demanio, su sollecitazione del Ministero, era in prosieguo sollecitata ad esprimere il proprio parere di congruità in merito al canone annuo proposto “il cui onere andrebbe a ricadere presumibilmente sull’esercizio finanziario del 2014”.

In prosieguo con nota del 30 novembre 2011 la Prefettura rilevava che il progetto proposto dalla soc. CONTROINTERESSATA. “non è immediatamente attuabile in quanto necessita di un’apposita approvazione da parte del Consiglio Comunale finalizzata a consentire la deroga agli indici del piano regolatore con riguardo all’aumento di volumetria proposto”.

Avverso tale ultimo provvedimento la soc. CONTROINTERESSATA. proponeva ricorso avanti al T.A.R. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, assumendone l’illegittimità per motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili.

Con ricorso incidentale del 30 gennaio 2012 la soc. Ricorrente – premesso si aver rivolto all’Amministrazione apposito quesito sulla necessità o meno che il progetto dovesse essere conforme anche ai parametri edilizi e che sul punto l’Amministrazione si era espressa nel senso che “l’ipotesi progettuale offerta dovrà corrispondere ovviamente, a tutte le normative urbanistiche vigenti” – deduceva la non conformità del progetto della soc. CONTROINTERESSATA. alla classe energetica, nonché ai quantitativi dimensionali richiesti; inoltre il progetto doveva essere escluso perché non dotato delle quantità di spazi e standard da destinare al riequilibrio dell’aumento di cubatura, stanti i limiti di deroga alla disciplina di zona previsti dall’art. 126 delle n.t.a. del p.r.g.

Con motivi aggiunti del 3 febbraio 2012 la soc. CONTROINTERESSATA. impugnava anche la nota dell’Agenzia del Demanio del 14 novembre 2011 concernente i parametri di compatibilità urbanistica e di agibilità dell’immobile da destinare a Questura.

Ulteriori motivi aggiunti erano introdotti sia dalla la soc. Ricorrente, sia dalla soc. CONTROINTERESSATA avverso la nota del Prefetto in data 22 febbraio 2012, recante la comunicazione che “la ricerca di mercato indetta per conto del Ministero dell’Interno non può avere ulteriore seguito”

Con sentenza n. 1298 del 2012 il T.A.R. adito:

– annullava la determinazione del Prefetto del 22 febbraio 2012 sostenendo che, come da nota del Ministero dell’ Interno del 1° febbraio 2012, non emergevano ragioni ostative al perfezionamento della procedure di selezione del progetto;

– respingeva il ricorso incidentale proposto dalla soc. Ricorrente diretto a contestare la determinazione del Prefetto del 13 novembre 2011 nella parte in cui non ha disposto l’esclusione dalla procedura selettiva del progetto predisposto dalla soc. CONTROINTERESSATA. in quanto, per plurimi aspetti, non conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia della zona di localizzazione dell’ immobile.

Avverso detta sentenza la soc. Ricorrente ha proposto appello, rubricato al n. 8533 del 2012, e ne ha chiesto, in primo luogo, la riforma nella parte in cui non ha preso in considerazioni anche le deduzioni formulate avverso la nota del Prefetto del 22 febbraio 2012, che aveva determinato l’arresto del procedimento di scelta del contraente. Ha poi confutato le conclusioni del T.A.R. di reiezione dei motivi dedotti in via incidentale tesi a dimostrare l’inammissibilità a valutazione del progetto predisposto dalla soc. CONTROINTERESSATA, perché non assistito dai requisiti prescritti dall’avviso di gara.

Con appello incidentale la soc. CONTROINTERESSATA ha riproposto l’eccezione di inammissibilità dell’appello incidentale in prime cure della soc. Ricorrente ed ha rinnovato i motivi di legittimità non esaminati dal T.A.R.

Contro la sentenza del T.A.R. 2198 del 2012 ha altresì proposto appello, rubricato al n. 8792 del 2012, il Ministero dell’interno che ha contrastato la statuizioni di annullamento della note prefettizie del 22 febbraio 2012 e 30 novembre 2011 che, rispettivamente, danno atto della non proseguibilità della procedura selettiva, per mancanza di copertura finanziaria, e della non immediata attuabilità del progetto presentato dalla soc. CONTROINTERESSATA.

In sede di note conclusive e di replica le società Ricorrente e CONTROINTERESSATA hanno insistito nelle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 12 aprile 2012 i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.

2.Gli appelli proposti contro la medesima sentenza vanno riuniti, ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a., per la decisione in un unico contesto.

2.1. Per ragioni di pregiudizialità rispetto ai ricorsi proposti in via principale ed incidentale, rispettivamente dalle società Ricorrente e RE.D.E., va preliminarmente esaminato l’appello proposto del Ministero dell’ Interno nella parte in cui è indirizzato a contestare la statuizione del T.A.R. che ha annullato la nota a firma del Prefetto di Lecce del 22 febbraio 2012, con la quale è stabilito che la ricerca di mercato “non può avere ulteriore seguito”; ciò sulla scorta di quanto partecipato dal Ministero dell’ Interno, sentito il Ministero delle Finanze e l’ Avvocatura dello Stato in ordine all’impossibilità di “prestare il proprio assenso di massima alla locazione dell’immobile ed alla relativa spesa da sostenere, atteso che le attuali previsioni di bilancio non consentono di assumere nuovi e maggiori oneri da destinare alle locazioni passive”,

2.2. L’appello è fondato in parte de qua.

2.3. Non va condiviso l’ordine argomentativo del T.A.R. che, muovendo dalle considerazioni esternate nella nota in data 10 febbraio 2012 dalla Direzione centrale dei servizi tecnico logistici e della gestione del patrimonio del Dipartimento della Pubblica Sicurezza del Ministero dell’ Interno, ha ritenuto che, malgrado l’assenza di ogni effetto utile della procedura indetta per l’impossibilità di instaurare al termine di essa un valido rapporto contrattuale in assenza nell’attualità di copertura finanziaria ed in presenza di una imputazione di spese prevista solo ‘presumibilmente” nell’anno finanziario 2015 (in termini la nota ministeriale del 10 febbraio 2012), la Prefettura avrebbe dovuto portare termine l’indetta procedura selettiva individuando la migliore offerto dell’immobile da destinare a nuova sede della Questura.

Rileva il Collegio che la conclusione cui è pervenuto il T.A.R. si pone, in primo luogo, in contrasto con taluni principi che devono sorreggere l’azione amministrativa, quali enunciati all’art, 1 della legge n. 241 del 1990 e, segnatamente, inerenti all’ economicità ed efficacia dell’ attività degli organi pubblici.

Quanto al primo degli indicati principi il criterio di economicità porta ad escludere l’impegno degli uffici dell’ Amministrazione, con i connessi costi ed impiego di personale, per attività prive di immediato utile e per le quali non vi è neanche certezza che de futuro sussistano i mezzi finanziari per il loro perseguimento. Detto criterio è rafforzato da quello dell’ efficacia, che sta a significare che l’azione amministrativa va indirizzata per il raggiungimento di scopi che possono realizzarsi su un piano di effettività e non solo plausibile ed ipotetico.

La determinazione del corrispettivo, ed in esecuzione del contratto il suo pagamento, si caratterizza come elemento essenziale per il rapporto contrattuale da costituirsi per la locazione dell’immobile da destinare a nuova sede della Questura, e pertanto, in assenza di risorse economiche per la determinazione di detto elemento, si configura del tutto ragionevole e conforme ai su ricordati canoni di economicità ed efficacia la scelta dell’ Amministrazione di non profondere ulteriore impegno nella scelta del contraente.

2.4. La scelta di non dare seguito alla ricerca di mercato è inoltre coerente con la determinazione delle modalità e dei limiti posti a monte nell’avviso pubblico del 22 marzo 2011, con il quale la Prefettura di Lecce aveva dato inizio alla ricerca dell’immobile da destinare a sede della Questura.

Si legge in detto avviso che esso “non vincola l’ Amministrazione, la quale si riserva di annullare o revocare l’avviso medesimo, senza che i partecipanti possano invocare pretese di sorta; niente potrà pretendersi dagli offerenti nei confronti dell’ Amministrazione, per mancato guadagno e per costi per la presentazione dell’offerta”.

Si versa a fronte di una clausola di chiusura che assegna dell’ ente che ha indetto la procedura la possibilità di porvi arresto in ogni momento, a mezzo di una atto che si configura a motivazione libera stante l’ampiezza della potestà discrezionale ivi prevista.

2.5. Si potrebbe forse discutere se questa clausola sia legittima, nella misura in cui escluda a priori il sindacato sulle decisioni della p.a., ancorché immotivate o arbitrarie o emesse in violazione, ad es., del principio di imparzialità. Ma non è questo il caso, in quanto, come si vedrà appresso, una motivazione è stata data, ed appare ragionevole e proporzionata (per non dire dirimente, trattandosi dell’indisponibilità delle risorse finanziarie occorrenti per l’operazione). Inoltre, la clausola in esame svolge la utile funzione di preavvertire chi prende parte alla procedura, evitando il formarsi di affidamenti e aspettative che l’amministrazione potrebbe non trovarsi in grado di onorare; e da questo punto di vista è un (corretto) modo per ottemperare al dovere di buona fede nelle trattative, di cui all’art. 1337 cod. civ..

2.6. In base alla regola del contrarius actus ogni competenza al riguardo si riconduce all’organo che ha indetto la procedura, in questo caso la Prefettura, nella cui sfera di attribuzioni ricadono tutti i compiti di verifica sul territorio dell’idoneità dei locali offerti quale della sede dell’ufficio governativo, indipendentemente dall’indicazione nel corpo dell’avviso che la ricerca è indetta “per conto del Ministero”.

Si tratta, infatti, di inciso che si limita a ribadire il rapporto organico che intercorre fra la Prefettura e l’ Amministrazione centrale – in questo caso nei riflessi inerenti alla distribuzione strategica sul territorio delle sedi degli organi di polizia, nonché all’incidenza sulle risorse economiche disponibili dei contratti passivi a tal fine stipulati – ma che, per il tratto procedimentale di cui è controversia, non assorbe né esclude gli autonomi poteri valutativi dell’organo territoriale in ordine alla sussistenza dei presupposti per la prosecuzione o meno dell’indagine di mercato

2.7. Non va condiviso l’ordine argomentativo del T.A.R. che ha inteso rinvenire nella nota del 10 febbraio 2012 una volontà contraria ad ogni arresto della procedura di ricerca del contraente cui non si sarebbe attenuta la locale Prefettura.

Siffatta conclusione è contraddetta da tutti i passaggi che emergono nella nota ministeriale.

Si legge infatti che “i debiti pregressi tuttora gravanti per spese di fitti e canoni di locazione hanno finora precluso la possibilità di individuare margini economici per rendere percorribile l’ipotesi (contrattuale) prospettata”, Immediatamente dopo si precisa che “sono stati anche interessati il Ministero dell’ Economia e delle Finanze e l’ Avvocatura Generale dello Stato i quali, tuttavia, mancando le indicazioni di copertura finanziaria da parte dell’ Amministrazione, hanno espresso il proprio parere negativo”. Si aggiunge che “la spesa relativa alla successiva locazione è da considerarsi imputabile presumibilmente nell’anno finanziario 2015” e che “la ricerca di mercato . . . non può essere vincolante per l’ Amministrazione, ai fini dell’aggiudicazione del relativo incarico, poiché lo stesso resta subordinato all’effettiva disponibilità di fondi sul competente capitolo di bilancio”.

E’ agevole rilevare come la nota ministeriale evidenzi l’assoluta impossibilità di instaurare nell’attualità ogni utile rapporto contrattuale; prefiguri, con rinvio al 2015, un incerto e solo presuntivo scenario di disponibilità delle risorse economiche e ribadisca, da ultimo, l’assenza di ogni vincolo giuridico dell’iniziativa di ricerca intrapresa.

2.8. Di quanto precede il Prefetto di Lecce ha correttamente preso atto e, nella sua autonoma sfera di discrezionalità, ha posto fine alla procedura intrapresa con scelta che, per quando in precedenza esposto, si configura coerente con i principi di economicità e di efficacia dell’azione amministrativa, a prevenzione di ogni inutile spreco di risorse umane e di impegno degli uffici, oltreché conforme alle ordinarie regole della contabilità di Stato in cui la disponibilità nel capitolo di bilancio è presupposto per ogni valida iniziativa di spesa.

Riconosciuto valido l’atto del Prefetto che ha stabilito la chiusura della procedura di individuazione dell’immobile possono essere assorbiti gli ulteriori capi del ricorso proposto dal Ministero dell’Interno che investono la sentenza del T.A.R. nella parte in cui ha qualificato conforme all’avviso di gara il progetto proposto dalla soc. CONTROINTERESSATA.

3. L’accoglimento del capo di domanda determina l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse alla decisione dei ricorsi proposti, rispettivamente, in via principale dalla soc. Ricorrente ed in via incidentale dalla soc. CONTROINTERESSATA., recanti censure in ordine alle valutazioni della commissione preposta all’esame delle offerte prodotte, nonché in merito all’attività istruttoria dell’ Agenzia del Demanio sulla congruità del canone,

In relazione ai profili della controversia spese ed onorari possono essere compensati fra le parti,

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) in definitiva pronunzia:

– dispone la riunione dei ricorsi nn. 8533 e8792 del 2012:

– accoglie il ricorso n. 8792 del 2012 proposto dal Ministero dell’ Interno e, per l’effetto, riforma in parte de qua la sentenza impugnata;

– dichiara improcedibili il ricorso n. 8533 del 2012, proposto dalla soc. Ricorrente, e l’appello incidentale proposto dalla soc. CONTROINTERESSATA.;

– compensa fra le parti spese ed onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

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