N. 00266/2013REG.PROV.COLL.

N. 06046/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6046 del 2012, proposto da:
Comune di Valenza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Scaparone e Cinzia Picco, con domicilio eletto presso Luca Di Raimondo in Roma, alla via della Consulta, n. 50;

contro

Controinteressata Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Emanuela A. Barison, Alessandro Sciolla, Sergio Viale e Gianluca Contaldi, con domicilio eletto presso Gianluca Contaldi in Roma, alla via Pier Luigi Da Palestrina, n. 63;
Enel Rete Gas Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe De Vergottini e Cesare Caturani, con domicilio eletto presso Giuseppe De Vergottini in Roma, via Antonio Bertoloni, 44;
Amag – Azienda Multiutility Acqua Gas Spa;

nei confronti di

Ati – Azienda Multiservizi Controinteressata 2 Spa – Controinteressata 3 Spa, appellante incidentale, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Andreis, Giacomo Santi, Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 00738/2012, resa tra le parti, concernente esclusione dalla gara d’appalto per affidamento del servizio pubblico locale di distribuzione gas naturale;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Controinteressata Srl, di Enel Rete Gas Spa e di Ati – Azienda Multiservizi Controinteressata 2 Spa e Controinteressata 3 Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2012 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Scaparone, Contaldi, Manservisi, per delega dell’Avvocato De Vergottini, e Sanino;

Rilevato che con la sentenza appellata il Primo Giudice, per quel che in questa sede rileva, ha accolto, per quanto di ragione, i ricorsi proposti avverso gli atti relativi alla procedura di gara in oggetto da parte di Enel Rete Gas s.p.a. e di Controinteressata s.r.l., ritenendo fondate le doglianze tese a contestare la violazione della disciplina all’uopo dettata dall’art. 84 del codice dei contratti pubblici;

Ritenuto che l’appello principale proposto dal Comune di Valenza e il gravame incidentale articolato dall’ATI aggiudicataria A.M.V. s.p.a. – Controinteressata 3 s.p.a. meritano accoglimento alla stregua delle seguenti considerazioni;

Reputato, in primo luogo, che merita condivisione il motivo di appello con cui si contesta la tardività del ricorso proposto in primo grado da Enel Rete Gas;

Considerato, in particolare, che:

a) il ricorso introduttivo è stato notificato in data 31.1.2012, e quindi oltre trenta giorni, di cui all’art. 120 del codice del processo amministrativo, rispetto al dies a quo da identificarsi nella previa comunicazione a mezzo posta elettronica dell’intervenuta aggiudicazione sin dal giorno 22.12.2011;

b) detta comunicazione, pur non riportando la determina di aggiudicazione, dà puntuale notizia in merito all’interventa dell’aggiudicazione e riporta in via integrale i verbali di gara;

c) siffatta documentazione consentiva all’appellante di avere integrale notizia del contenuto dispositivo del provvedimento di aggiudicazione e delle relative motivazioni in conformità allo schema normativo di cui all’art 79, comma 5 bis, del codice dei contratti pubblici;

d) in ogni caso merita condivisione l’indirizzo ermeneutico (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531) secondo cui l’art. 120, comma 5, c.p.a., l’art. 79 cit. non prevede forme di comunicazione “esclusive” e “tassative”, facendo salva la rilevanza, quale exordium del termine decadenziale, della piena conoscenza dell’atto nella specie acquisita in forza dei rilievi esposti;

e) la completezza delle informazioni fornite con la comunicazione telematica di cui sopra impedisce di rinvenire i presupposti necessari per la concessione dell’invocato beneficio dell’errore scusabile, stante il condivisibile indirizzo interpretativo secondo cui “nel processo amministrativo la rimessione in termini per errore scusabile di cui all’art. 37 c.p.a. costituisce un istituto di carattere eccezionale, in quanto deroga al principio fondamentale di perentorietà dei termini d’impugnazione” (Cons. Stato, Ad. Plen., 9 agosto 2012, n. 32);

Reputato che meritano accoglimento anche i motivi di appello tesi a dedurre la sussistenza di cause di esclusione anche a carico della ricorrente originaria Controinteressata;

Ritenuto, in particolare, che:

a) l’inserimento della ricevuta del deposito cauzionale provvisorio nella busta “C”, recante l’offerta tecnico finanziaria, invece che nella busta “B”, “offerta tecnico qualitativa”, implica la violazione di una puntuale e non impugnata disposizione recata a pena di esclusione dalla lex specialis nell’ambito di una gara ratione temporis insensibile alla sopravvenuta disciplina dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, in materia di tassatività delle cause di esclusione;

b) ulteriore causa di elusione è da rinvenire, alla luce del tenore della disciplina di gara e delle prescrizioni dettate al riguardo dal codice dei contratti pubblici, nella mancata produzione – nel corso dell’autonoma fase di qualificazione per la quale erano specificamente richieste entro un termine perentorio- delle dichiarazioni di cui al requisito di cui all’art. 38 lett. b) con riguardo ai signori Marco Marenco (presidente del CDA), Giuseppe Tinelli (procuratore e direttore tecnico) e Silvia Grosso (amministratore delegato);

Reputato, in definitiva, che, alla stregua delle considerazioni che precedono, gli appelli, principale e incidentale, meritano accoglimento e che le spese devono seguire la regola della soccombenza nei termini in dispositivo specificati;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello principale proposto dal Comune di Valenza e l’appello incidentale proposto dall’ ATI Azienda Multiservizi Controinteressata 2 s.p.a.-Controinteressata 3 s.p.a e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara l’irricevibilità del ricorso di primo grado proposto da Enel Rete Gas s.p.a. e l’inammissibilità del ricorso di primo grado proposto da Controinteressata s.r.l.

Condanna in via solidale Enel Rete Gas e Controinteressata s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio che liquida nella misura complessiva di 10.000//00 (diecimila//00) euro da dividere in parti uguali tra l’appellante principale e l’appellante incidentale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)