N. 00598/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00063/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 63 del 2013, proposto da:
RICORRENTE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Giuseppe Orofino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Roberto Cavallo Perin in Torino, via Bogino, 9;

contro

CONSORZIO CANAVESANO AMBIENTE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Barosio, Cinzia Anna Chiapale e Fabio Dell’Anna, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vittorio Barosio in Torino, corso G. Ferraris, 120;

CONSORZIO AZIENDA SERVIZI AMBIENTE – ASA in Amministrazione Straordinaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Teodosio Pafundi, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Torino, corso Re Umberto, 27;

nei confronti di

SAN CONTROINTERESSATA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Montanaro e Cristiana Romano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Riccardo Montanaro in Torino, via del Carmine, 2;

per l’annullamento

– della determinazione n. 20 del 21.12.2012, di esclusione di Ricorrente s.r.l. dalla gara di appalto bandita dall’amministrazione resistente;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, con particolare riguardo ai verbali di gara in data 17 e 18 dicembre 2012;

– per il risarcimento dei danni.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Canavesano Ambiente, del Consorzio Azienda Servizi Ambiente e di San Controinteressata S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto da San Controinteressata S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120, co. 9, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2013 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

 

FATTO

1. Il Consorzio Canavesano Ambiente, dopo l’esito infruttuoso di due gare ad evidenza pubblica e di una procedura negoziata ex art. 57 comma 2 lettera a) del D. Lgs. n. 163/2006, ha indetto in data 29 novembre 2012 una seconda procedura negoziata in via d’urgenza ex art. 57 comma 2 lettera c) del D. Lgs. n. 163/2006 per la cessione del complesso aziendale “RIFIUTI Sottoramo Raccolta” del Consorzio Azienda A.S.A. e della ASA SERVIZI s.r.l. (entrambe in amministrazione straordinaria) per un valore a base di gara di € 7.992.547,00, e per l’affidamento contestuale per la durata di sette anni, prorogabile per un anno, dei “servizi di gestione integrata del ciclo dei rifiuti, con l’esclusione delle operazioni di trattamento e/o di smaltimento” in favore degli enti locali facenti parte del sub Ambito 17 B e D del Bacino 17, per un importo a base di gara di € 66.045.623,92.

2. Il bando ha previsto l’affidamento secondo il criterio del prezzo più basso.

3. Alla procedura sono stati invitati a partecipare numerosi concorrenti, dei quali, peraltro, solo tre hanno presentato la propria offerta: Ricorrente s.r.l., Ecoverde s.r.l., e l’ATI Derichebourg Ambiente San Controinteressata s.r.l. con Ederambiente s.c..

4. In esito alle operazioni di gara, Ecoverde e Ricorrente sono state escluse dalla procedura, per motivi diversi, e la gara è stata quindi aggiudicata in via provvisoria all’ATI San Controinteressata.

5. Ricorrente è stata esclusa per aver presentato una cauzione provvisoria ritenuta dalla commissione priva dei requisiti di forma prescritti dalla legge di gara.

6. Più precisamente, in occasione della prima seduta del 17 dicembre 2012, la commissione di gara, nel procedere all’esame della documentazione amministrativa prodotta da Ricorrente, ha rilevato che “la cauzione provvisoria è prestata con polizza assicurativa rilasciata da ONIX ASIGURARI, iscritta ISVAP n. 40496”; ha quindi osservato che “La polizza è firmata digitalmente dall’Assicuratore, ma non vengono indicati gli estremi ovvero i supporti informatici per operare la verifica di autenticità della firma. La polizza è firmata tradizionalmente dal contraente Ricorrente e dal Broker per quietanza”.

6.1. Ciò osservato, la commissione si è riservata “di richiedere tali supporti per considerare il documento valido ai fini della gara”, e quindi ha ammesso Ricorrente alla gara “con riserva di verifica dell’autenticità di firma digitale apposta in calce alla polizza assicurativa” e ha stabilito “di formalizzare alla ditta Ricorrente richiesta di integrazione documentale concretantesi nell’invio del formato elettronico della polizza assicurativa ovvero di altro supporto informatico che consenta di operare la verifica di autenticità della firma digitale entro le ore 12:00 del 18 dicembre 2012” (il giorno successivo).

6.2. Il giorno successivo la commissione si è riunita nuovamente per il prosieguo delle operazioni di gara e in tale occasione ha preso atto che entro il termine stabilito “risulta pervenuto file relativo alla polizza assicurativa, firmata digitalmente, prodotta in gara in formato cartaceo, dalla società Ricorrente”.

6.3. Ha osservato la commissione “che attraverso il supporto informatico si è verificato l’autenticità della firma digitale, nel senso che si è riscontrato che la firma digitale è stata apposta dalla persona indicata e ciò è avvenuto in data valida”.

6.4. Ciò nondimeno, la commissione ha proceduto ugualmente alla esclusione di Ricorrente sulla base dei seguenti argomenti:

– il disciplinare di gara richiedeva espressamente la produzione del documento di cauzione in originale;

– la concorrente ha prodotto in gara solo la copia cartacea del documento informatico;

– la copia cartacea di un documento informatico può sostituire l’originale informatico sottoscritto con firma digitale, ai sensi dell’art. 23 comma 1 del Codice dell’amministrazione digitale, solo se la sua conformità all’originale è attestata da pubblico ufficiale a ciò autorizzato;

– tale attestazione non è presente nella documentazione prodotta in gara da Ricorrente e non può essere oggetto di integrazione documentale; né il file prodotto per consentire la verifica di firma digitale può essere considerato a sua volta documento di polizza originale, atteso che, nel file medesimo, la polizza è firmata digitalmente dall’assicuratore ma non dal contraente.

6.5. Pertanto, ha concluso la commissione, “Dal momento che polizza era priva dei requisiti essenziali di forma, consentirne la regolarizzazione comporterebbe una patente violazione del principio della parità di condizioni tra i partecipanti”.

7. Con ricorso ritualmente proposto, Ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione con gli ulteriori atti indicati in epigrafe e ne ha chiesto l’annullamento sulla base di nove motivi, i primi sei proposti “in via principale” al fine di conseguire l’annullamento dell’atto di esclusione, gli altri tre proposti “in via gradata” al fine di conseguire, rispettivamente, l’annullamento dell’intera procedura di gara (per vizi afferenti alla composizione della commissione di gara) ovvero l’esclusione della gara della concorrente aggiudicataria (per vizi concernenti asserite carenze formali della sua domanda di partecipazione alla procedura).

8. Si sono costituiti, con atti separati, il Consorzio Canavesano Ambiente e il Consorzio Azienda Servizi Ambiente – ASA, contestando gli assunti avversari e chiedendo il rigetto del ricorso.

9. Si è costituita anche la controinteressata San Controinteressata s.r.l. resistendo al gravame e proponendo a sua volta ricorso incidentale “paralizzante”, deducendo la sussistenza di ulteriori cause di esclusione dalla ricorrente non rilevate dalla stazione appaltante, tali da determinare l’inammissibilità del ricorso principale per difetto di legittimazione e di interesse a ricorrere.

10. Con ordinanza n. 78/2013 dell’8 febbraio 2013 la Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente principale, ritenendo ad un primo esame fondati i primi due motivi di ricorso.

11. In prossimità dell’udienza di discussione, le parti hanno integrato le proprie difese.

12. All’udienza pubblica del 18 aprile 2013 la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione.

13. Il giorno successivo è stato pubblicato il dispositivo della presente decisione.

DIRITTO

A) Quanto al ricorso incidentale di San Controinteressata.

1. Alla luce dei criteri indicati da Adunanza Plenaria n. 4/2011, va esaminato per primo il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata San Controinteressata s.r.l., dal momento che dal suo ipotetico accoglimento deriverebbe l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di legittimazione e di interesse a ricorrere.

1.1. Con una prima censura San Controinteressata ha sostenuto che Ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver dimostrato di possedere il requisito di capacità economico-finanziaria previsto dall’art. 6.2.1. del disciplinare di gara, consistente nell’aver realizzato nell’ultimo triennio un fatturato complessivo medio annuo non inferiore a 15.000.000,00 al netto dell’IVA per prestazioni o servizi analoghi a quelli oggetto di gara, con esclusione dei servizi di smaltimento; ha osservato la ricorrente incidentale che, per comprovare il possesso del predetto requisito, Ricorrente si è avvalsa di un impresa ausiliaria, la “Recuperi Pugliesi dei F.lli Schino s.r.l.”, il cui fatturato medio annuo nell’ultimo triennio, una volta depurato di alcune voci relative a prestazioni non configurabili quali servizi analoghi a quelli oggetto di gara (in particolare, le voci relative a “vendita di materiali e smaltimento rifiuti”), è inferiore alla soglia di € 15.000.000,00 prevista dalla legge di gara, essendo pari a € 5.567.485 per il 2009, a € 6.135.259 per il 2010 e a € 6.355.284 per il 2011.

1.1.1. Osserva il collegio che la censura non può essere condivisa.

1.1.2. Per la dimostrazione del requisito di capacità economico-finanziaria richiesto dalla legge di gara, Ricorrente ha cumulato il proprio fatturato dell’ultimo triennio (€ 4.567.812,00 nel 2009, € 8.969.481,00 nel 2010 ed € 14.451.249,00 nel 2011) con quello dell’impresa ausiliaria, in tal modo raggiungendo la soglia di fatturato di € 15.000.000,00 richiesta dal disciplinare.

1.1.3. Infatti, anche a voler escludere dal computo del fatturato dell’impresa ausiliaria le voci contestate dalla ricorrente incidentale in quanto asseritamente non riferibili a servizi analoghi a quelli oggetto di gara, e quindi anche a voler considerare unicamente gli importi dei fatturati di Recuperi Pugliesi ricalcolati dalla stessa ricorrente incidentale (€ 5.567.485 per il 2009, € 6.135.259 per il 2010 e € 6.355.284 per il 2011), e sommando tali importi a quelli dei fatturati di Ricorrente riferiti allo stesso periodo (€ 4.567.812,00 nel 2009, € 8.969.481,00 nel 2010 ed € 14.451.249,00 nel 2011) si perviene ad un importo complessivo di € 46.046.570,00 riferito all’intero triennio, da cui un importo “medio annuo” di € 15.348.856,66 superiore alla soglia prevista dalla legge di gara.

1.1.4. Sull’ammissibilità dell’avvalimento c.d. parziale negli appalti di servizi si è pronunciata sia l’Autorità di settore (AVCP, pareri n. 163 del 21.09.2011 e n. 61 del 07.04.2011), sia la più recente giurisprudenza amministrativa (TAR Lazio-Roma, sez. III, 29 marzo 2012 n. 3006), con l’affermazione di principi che la Sezione condivide.

Si è osservato, in particolare, che il divieto di avvalimento parziale previsto dall’art. 49 comma 6 del D. Lgs. 163/2006 (secondo cui “Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione”), non si estende agli appalti diversi da quelli di lavori.

A tale conclusione si perviene, sia alla luce del tenore letterale della norma in questione, che fa riferimento ai soli “lavori”, sia in considerazione delle genesi storica dell’attuale formulazione del comma 6 dell’art. 49, formulazione introdotta con il terzo decreto correttivo del Codice dei Contratti (d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152) per conformare l’ordinamento interno alla contestazione formulata dalla Commissione europea con nota C(2008)0108 del 30 gennaio 2008 circa un recepimento eccessivamente restrittivo dell’istituto dell’avvalimento previsto dalla direttive comunitarie nel codice degli appalti.

1.1.5. L’ulteriore censura formulata dalla ricorrente incidentale nella memoria di replica, secondo cui Ricorrente non avrebbe provato a quali attività di riferirebbero i propri fatturati 2009, 2010 e 2011, sconta un vizio di ordine giuridico, atteso che incombeva alla ricorrente incidentale l’onere di provare i presupposti di fatto della propria censura, e quindi l’asserita estraneità di parte del fatturato di Ricorrente all’oggetto della gara di cui si discute.

1.1.6. Tale prova non è stata fornita, sicchè la censura è generica e va respinta.

1.1.6. Conseguentemente non può essere accolta neppure la richiesta istruttoria formulata dalla ricorrente incidentale, dal momento che, nel contesto di assoluta carenza probatoria in cui la richiesta è inserita, l’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio cesserebbe di svolgere la funzione sua propria di coadiuvare il giudice nella valutazione di elementi già acquisiti al processo, per svolgere quella, estranea alle regole processuali, di esplorare ex novo la sussistenza di elementi, fatti o circostanze non provati in giudizio, così supplendo alla deficienza delle allegazioni difensive della parte interessata.

1.1.6. La censura in esame va quindi complessivamente disattesa.

1.2. Con una seconda censura, la ricorrente incidentale ha sostenuto che Ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver prodotto la cauzione provvisoria relativa alla parte “A” della procedura (quella relativa alla cessione del complesso aziendale), non all’interno della busta contenente l’offerta economica come prescritto dalla legge di gara, ma unitamente alla documentazione integrativa richiesta dalla commissione di gara per chiarire i profili di irregolarità rilevati in ordine alla diversa cauzione prodotta dalla stessa Ricorrente in relazione alla parte “B” della procedura (quella relativa all’affidamento del servizio di raccolta rifiuti); poiché la cauzione provvisoria era determinata dalla lex specialis in una percentuale fissa sull’importo a base di gara, la produzione irrituale della cauzione avrebbe consentito alla commissione di gara di conoscere, indirettamente, l’importo dell’offerta economica di Ricorrente prima di quello delle altre concorrenti, e prima che la stessa commissione procedesse alle verifiche preliminari sulla ammissibilità dei concorrenti, in violazione della lex specialis e di principi generali in materia di pubbliche gare.

1.2.1. Osserva il collegio che la censura non può essere condivisa.

1.2.2. Intanto, in punto di fatto, non è provato che Ricorrente non abbia inserito la cauzione provvisoria nella busta contenente la propria offerta economica, dal momento che, allo stato, attesa l’esclusione dalla gara di detta concorrente già nella fase delle verifiche preliminari della documentazione amministrativa, la busta contenente la sua offerta economica non è stata mai aperta (come ha confermato nei propri scritti la difesa della stazione appaltante).

1.2.3. Sembra peraltro comprovato, dalle affermazioni fatte in giudizio dalla difesa di Ricorrente, che in effetti quest’ultima abbia consegnato alla commissione di gara, in sede di integrazioni documentali, non solo la cauzione provvisoria relativa alla parte B della procedura, ma anche quella relativa alla parte A.

1.2.4. Tuttavia, non sembra al collegio che tale circostanza integri un vizio della procedura tale da giustificare l’esclusione della concorrente, dal momento che, in una gara, come quella in esame, da aggiudicare al prezzo più basso, e quindi secondo criteri automatici, la preventiva conoscenza dell’offerta economica di uno dei concorrenti non è grado di incidere sulle valutazioni, del tutto prive di discrezionalità, che la commissione è chiamata a compiere.

1.2.5. E che tale conoscenza abbia inciso assai poco, anzi per nulla, sul giudizio della commissione, è reso evidente dal fatto che Ricorrente, lungi dall’essere favorita da tale circostanza, è stata invece esclusa dalla gara.

1.2.6. Quanto al rispetto del principio di segretezza delle offerte, invocato dalla ricorrente incidentale nella propria memoria di replica, osserva il collegio che esso va necessariamente coniugato con il principio di strumentalità delle forme, di modo che nessun rilievo invalidante della procedura può essere attribuito ad un vizio formale della procedura che non abbia avuto alcuna incidenza sostanziale sull’esito della stessa e sul rispetto dei valori sostanziali di imparzialità e di parità di trattamento che quel principio di segretezza, pur astrattamente violato, è diretto a presidiare.

1.2.7. La censura va quindi disattesa.

1.3. Con una terza censura, la ricorrente incidentale ha contestato la decisione della commissione di gara di ammettere Ricorrente all’”integrazione della cauzione mancante”, anziché escluderla direttamente dalla gara; secondo la ricorrente incidentale, la disciplina in materia di soccorso istruttorio di cui all’art. 46 comma 1 D. Lgs. 163/2006 e il principio di par condicio tra i concorrenti non avrebbero dovuto consentire l’integrazione di elementi essenziali dell’offerta.

1.3.1. Osserva il collegio che tale censura si ricollega strettamente a quelle formulate da Ricorrente con il ricorso principale, sicchè essa sarà trattata (e confutata) in seguito unitamente alla disamina del gravame principale.

1.4. Infine, con una quarta censura la ricorrente incidentale ha sostenuto che Ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver prodotto una cauzione provvisoria non rilasciata da una “primaria compagnia assicuratrice”, come richiesto dall’art. 11 lett. B del disciplinare di gara, o quanto meno la commissione di gara avrebbe dovuto espletare un supplemento di istruttoria al fine di verificare la solidità e la solvibilità della compagnia assicuratrice.

1.4.1. Osserva il collegio che anche tale censura è infondata.

1.4.2. Il disciplinare di gara, non solo non chiariva cosa dovesse intendersi per “primaria” compagnia assicuratrice, ma neppure prevedeva una causa di esclusione per il caso in cui l’assicurazione non fosse “primaria”.

1.4.5. In ogni caso, è incontestato che l’istituto che ha emesso le fideiussioni in favore di Ricorrente è iscritto all’albo imprese tenuto dall’Isvap (oggi Isvass), e tale iscrizione è garanzia sufficiente di solidità e solvibilità del fideiussore attese le funzioni di vigilanza e garanzia svolte dall’Isvap.

1.4.6. In conclusione, alla luce di tali considerazioni – e riservato al prosieguo l’esame del solo terzo motivo – il ricorso incidentale va respinto sotto tutti i profili fin qui esaminati.

1.4.7. Si può quindi passare all’esame del ricorso principale proposto da Ricorrente, nel contesto del quale si esaminerà anche la residua censura formulata dal controinteressato con il terzo motivo del ricorso incidentale.

B) Quanto al ricorso principale di Ricorrente.

2. I primi sei motivi, dedotti in via principale, attengono al provvedimento di esclusione e possono essere così sintetizzati:

2.1. “Violazione dell’art. 23 del d.lgs. n. 82/2006. Eccesso di potere (erroneità dei presupposti; difetto di istruttoria; contraddittorietà”: secondo la ricorrente, nel caso di specie ricorrevano le condizioni di cui all’art. 23 del Codice delle Amministrazioni Digitali affinchè la copia su supporto cartaceo del documento informatico relativo alla cauzione provvisoria avesse la stessa efficacia probatoria dell’originale, dal momento che non vi è stato espresso disconoscimento della copia cartacea e che il documento era munito di tutte le indicazioni previste dalle vigenti norme tecniche; contraddittoriamente la commissione di gara, dopo aver verificato positivamente la firma digitale apposta sull’originale informatico, ha deciso di escludere ugualmente Ricorrente dalla gara;

2.2. “Violazione artt. 46, 57 e 75 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 del d.lgs. n. 82/2005: secondo la ricorrente il provvedimento di esclusione sarebbe ispirato da un esasperato rigore formalistico, tanto più irragionevole perchè applicato ad una procedura negoziata, caratterizzata da un’attenuazione dei formalismi che normalmente contraddistinguono le pubbliche gare; doverosa era l’applicazione dell’istituto del “soccorso istruttorio” di cui all’art. 46 del codice degli appalti, al fine di consentire all’interessata di sanare quella che, a tutto concedere, avrebbe potuto essere qualificata come una mera irregolarità formale; la norma del disciplinare che imponeva di produrre la cauzione in originale è nulla perché in contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46 comma 1 bis del d. lgs. 163/2006; peraltro, la norma del disciplinare era ambigua e andava interpretata in senso conforme al principio del favor partecipationis;

2.3. “Violazione dell’art. 57 del d. lgs. n. 163/2006. Violazione del criterio di economicità dell’agire amministrativo”: la procedura negoziata è caratterizzata da una mitigazione del formalismo proprio delle pubbliche gare; l’esclusione di Ricorrente ha impedito irragionevolmente alla stazione appaltante di beneficiare dell’offerta più conveniente della ricorrente, in violazione del principio di economicità;

2.4. “Violazione dell’art. 75 del d. lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 1759 c.c.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 Cad.”: la cauzione prodotta in gara da Ricorrente non era una copia dell’originale informatico, ma un secondo originale recante le firme olografe del legale rappresentante di Ricorrente e del broker;

2.5. “Violazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione degli artt. 1333 e 1936 c.c.”: la circostanza che l’originale informatico della polizza sia sottoscritto dal solo assicuratore non determina l’inutilizzabilità della stessa, dal momento che il soggetto garantito non è parte necessaria del contratto di fideiussione, il quale si perfeziona tra il garante e il creditore.

2.6. “Violazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere (contraddittorietà; sviamento)”: la commissione di gara è incorsa in un’evidente contraddittorietà, dal momento che dapprima ha ammesso con riserva Ricorrente per verificare la firma digitale della polizza, e successivamente, dopo l’esito positivo della verifica, l’ha esclusa ugualmente dalla gara.

3. Le difese delle amministrazioni resistenti e del controinteressato hanno replicato diffusamente alle doglianze del ricorrente, sostenendo la correttezza del comportamento dell’amministrazione e la legittimità del provvedimento di esclusione.

4. In particolare, nella propria memoria conclusiva, la difesa del controinteressato, dopo aver svolto alcune considerazioni di ordine generale sulla natura giuridica della polizza fideiussoria e sull’essenzialità della sottoscrizione della polizza da parte del garante ai fini della sua validità, ha evidenziato come nella gara in esame la legge di gara prescrivesse espressamente, a pena di esclusione, l’obbligo dei concorrenti di produrre la cauzione provvisoria “in originale”, laddove Ricorrente l’ha prodotta in copia fotostatica priva della sottoscrizione del garante; a quest’ultimo riguardo la difesa del controinteressato, avvalendosi degli esiti di una propria consulenza tecnica prodotta in prossimità dell’udienza (doc.10), ha sottolineato che la stessa copia fotostatica prodotta in gara non conteneva alcun elemento probante tale da poter far ritenere che la firma del garante fosse stata effettivamente apposta in forma digitale; infatti la dizione apposta in calce a tale copia cartacea (“Firmato digitalmente da Adriana Cirstei”, con l’aggiunta di alcune indicazioni alfa-numeriche) non era sufficiente, secondo il perito del controinteressato, a verificare la validità della firma digitale dal momento che le indicazioni fornite non permetterebbero di risalire ad alcun certificato; pertanto, mentre andrebbe ritenuta legittima la decisione della stazione appaltante di escludere Ricorrente dalla gara, alla luce delle carenze formali riscontrate nella cauzione provvisoria prodotta da detta concorrente, altrettanto non potrebbe dirsi – secondo il controinteressato – con riguardo all’integrazione istruttoria consentita dalla commissione di gara, dal momento che l’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del Codice dei Contratti non può essere utilizzato per sopperire alla carenza di un elemento essenziale dell’offerta (nel caso di specie, la sottoscrizione della cauzione provvisoria); peraltro, anche gli elementi integrativi acquisiti dalla commissione di gara ai sensi dell’art. 46 d. lgsd. 163/2006 non avrebbero sanato le carenze formali della cauzione, in quanto avrebbero fornito dati incompleti e inaffidabili, con particolare riguardo alla data della sottoscrizione del documento; inoltre, non sarebbero state rispettate le regole stabilite dal Codice dell’Amministrazione Digitale per la produzione in copia analogica di un documento informatico, le quali impongono che la conformità all’originale della copia sia autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato; da ultimo, la difesa del controinteressato si è soffermata sul’irrilevanza della firma del broker ai fini della validità della polizza, e, infine, ha richiamato alcuni precedenti giurisprudenziali a sostegno delle proprie tesi difensive.

4. Ciò posto, ritiene il collegio che le tesi difensive sviluppate dal controinteressato e delle amministrazioni resistenti non possano essere condivise e che, per contro, sia fondato ed assorbente il secondo motivo del ricorso principale, alla luce delle considerazioni che seguono.

4.1. L’art. 46, comma-1 bis, del Codice dei Contratti di cui al D. Lgs. 13 aprile 2006 n. 163, inserito dall’articolo 4, comma 2, lettera d), del decreto legge 13 maggio 2011 n. 70, ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti (soltanto):

– in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti

– nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

La norma aggiunge che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, e conclude affermando che tali prescrizioni, ove previste, “sono comunque nulle”.

4.2. Ciò posto, va osservato che l’art. 75 comma 8 del Codice dei Contratti dispone che “L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”.

4.3. La norma sanziona con l’esclusione dalla gara la sola ipotesi in cui manchi la produzione della cauzione cosiddetta “definitiva” (o meglio l’impegno del garante a prestarla in caso di aggiudicazione).

4.4. Analoga sanzione non è stata, invece, riprodotta nè estesa alla diversa ipotesi della mancanza o irregolarità della cauzione “provvisoria”.

4.5. Per tale motivo, mentre prima della citata novella del 2011 la prevalente giurisprudenza riteneva che la cauzione provvisoria, assolvendo la funzione di garantire la serietà dell’offerta, costituisse parte integrante dell’offerta stessa e non elemento di corredo, sicché si affermava che la mancata produzione della garanzia giustificava l’esclusione dalla gara (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746); a seguito della novella del 2011 la più recente giurisprudenza ha chiarito che la disposizione dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell’art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente “l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara” (Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493, in termini, TAR Napoli, sez. I, 9 gennaio 2013, n. 212; T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011 n. 1376 e T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011 n. 1396).

4.5. Nel caso di specie, viene in considerazione esclusivamente la cauzione “provvisoria” prestata dalla concorrente Ricorrente.

4.6. In relazione alla cauzione “provvisoria”, l’art. 13 del disciplinare di gara prevedeva in termini generali che la busta 1 contenente la documentazione a corredo dell’offerta dovesse contenere, “a pena di esclusione”, una serie di documenti espressamente elencati, tra i quali era ricompresa anche la “quietanza del versamento ovvero fideiussione bancaria ovvero polizza assicurativa originali relativa alla cauzione provvisoria di cui al punto 15”.

4.7. Osserva il collegio che quest’ultima norma, nella misura in cui si presta ad essere interpretata nel senso di sanzionare con l’esclusione dalla gara la mancata produzione in originale della cauzione provvisoria, è da ritenersi nulla, ai sensi dell’art. 46, comma 1 –bis del codice dei contratti pubblici.

4.8. Così interpretata, infatti, essa eleva a causa di esclusione una fattispecie che la legge considera una mera irregolarità sanabile ai sensi dell’art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

4.9. Nella gara in esame, Ricorrente ha prodotto la cauzione provvisoria in copia fotostatica recante in calce le sottoscrizioni della stessa Ricorrente e del broker per quietanza, nonché la dicitura “firmato digitalmente da Adriana Cristei” per conto della compagnia assicuratrice S.C. Onix Asigurari sa., con l’aggiunta di alcuni codici identificativi.

4.10. Tale circostanza non giustificava l’esclusione di Ricorrente dalla gara, stante l’illegittimità della norma del disciplinare di gara che richiedeva la produzione del documento “in originale” e che sanzionava con l’esclusione l’eventuale inadempimento.

4.11. Non giustificava l’esclusione della predetta concorrente nemmeno la circostanza che il documento cartaceo non recasse la sottoscrizione in originale della compagnia assicuratrice (circostanza su cui molto ha insistito la parte controinteressata nella propria memoria conclusiva, facendone derivare la nullità della cauzione provvisoria per mancanza di un requisito essenziale, e, conseguentemente, l’illegittimità del soccorso istruttorio consentito, in prima battuta, dalla stazione appaltante).

4.12. Al riguardo va ribadito, innanzitutto, che secondo la più recente giurisprudenza, condivisa dalla Sezione, persino la totale mancanza della cauzione provvisoria costituisce una mera irregolarità sanabile, e non una causa di esclusione: sicchè, in tale prospettiva, l’assenza della sottoscrizione del garante, ove anche interpretabile quale requisito di validità o di esistenza della garanzia, non sarebbe comunque causa di esclusione del concorrente.

4.13. Peraltro, nel caso in esame non è corretto affermare che la cauzione provvisoria prodotta da Ricorrente non fosse sottoscritta dalla compagnia assicuratrice: lo era, ma in forma digitale, così come è stato riportato in calce alla copia cartacea depositata in gara e così come ha potuto verificare la stessa commissione giudicatrice, in sede di integrazioni ex art. 46, esaminando l’originale informatico consegnato dall’interessata.

4.14. A mancare non era la sottoscrizione dell’assicuratore, ma se mai il supporto informatico attraverso cui verificarne l’autenticità.

4.15. Tale mancanza configurava tuttavia una mera incompletezza della cauzione, che giustamente la stessa commissione di gara ha ritenuto emendabile attraverso l’invito rivolto all’interessata a produrre l’originale informatico della polizza: adempimento prontamente adempiuto dall’intimata, tant’è che già il giorno successivo l’incidente istruttorio si era positivamente concluso (“La Commissione da atto che attraverso il supporto informatico si è verificato l’autenticità della firma digitale, nel senso che si è riscontrato che la firma digitale è stata apposta dalla persona indicata e ciò è avvenuto in data valida”).

4.16. Trattandosi di una mera irregolarità della cauzione, bene ha fatto la commissione a fare uso dei propri poteri di soccorso istruttorio di cui all’art. art. 46 comma 1 D. lgs. 163/2006, consentendo all’interessata di documentare l’esistenza e la validità della polizza.

4.17. Ne consegue che va disattesa la censura proposta dal controinteressato con il terzo motivo del ricorso incidentale.

4.18. Non altrettanto corrette sono state, invece, le considerazioni svolte dalla stessa commissione di gara, al fine di giustificare la decisione di escludere ugualmente la concorrente dalla gara.

4.19. Tali considerazioni, infatti, muovono dal presupposto che la concorrente, pur avendo prodotto una polizza valida, dovesse essere esclusa per non aver prodotto il documento di polizza “in originale”, così come richiesto “a pena di esclusione” dal disciplinare di gara, anche perché consentirne la regolarizzazione avrebbe costituito una violazione del principio di parità di condizioni tra i partecipanti.

4.20. Tali valutazioni sono illegittime perché si fondano sulla affermata necessità di dare applicazione ad una previsione del disciplinare di gara (quella che imponeva la produzione della cauzione “in originale”) illegittima perché in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46 comma 1 bis D. Lgs. 163/2006, alla luce di quanto si è sopra esposto.

4.21 Conseguentemente, è inconferente che Ricorrente abbia prodotto la cauzione provvisoria in copia cartacea, dal momento che l’originale informatico avrebbe potuto essere acquisito successivamente (come difatti è avvenuto); ed è parimenti inconferente che nella predetta copia cartacea mancasse l’attestazione di conformità all’originale informatico da parte di un pubblico ufficiale, dal momento che il principio di cui all’art. 23 comma primo del CAD vale solo nei casi in cui la copia cartacea debba “sostituire” l’originale informatico, mentre nelle gare disciplinate dal Codice dei Contratti, in mancanza di una norma che sanzioni a pena di esclusione la mancata produzione in originale della cauzione provvisoria, l’originale informatico della cauzione provvisoria può essere prodotto in un momento successivo a quello della presentazione dell’offerta, a richiesta della commissione giudicatrice, in sede di integrazioni ex art. 46 (come difatti è avvenuto).

4.22. Giuridicamente errata è poi l’ulteriore considerazione svolta dalla commissione in ordine all’impossibilità di considerare il “file” informatico come “originale”, essendo quest’ultimo firmato dal solo assicuratore e non dal contraente: è noto, infatti, che il contratto di fideiussione, in quanto contratto a favore del terzo con obbligazioni a carico del solo proponente, interviene tra il garante e il beneficiario e si perfeziona con la comunicazione a quest’ultimo (art. 1333 c.c.), mentre il soggetto garantito non è parte necessaria del contratto, perché la fideiussione è efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936, comma 2 c.c.), come ha giustamente rilevato la ricorrente principale con il quinto motivo di ricorso.

4.23. Quanto, infine, alle ulteriori considerazioni svolte dalla difesa del controinteressato nella propria memoria conclusiva sulla scorta delle conclusioni rassegnate dal proprio perito ing. Mazzocchi, osserva il collegio che esse non possono trovare ingresso nel presente contenzioso trattandosi di deduzioni nuove proposte tardivamente e in forma irrituale.

Si tratta, infatti, di considerazioni che, essendo dirette a far valere cause di esclusione dalla gara di Ricorrente (quali l’assenza di una valida firma digitale e l’inattendibilità della data di apposizione di detta firma), diverse da quelle ritenute sussistenti dalla commissione di gara, avrebbero dovuto essere proposte con ricorso incidentale.

Infatti, contrariamente alle conclusioni rassegnate dal perito di parte controinteressata, la commissione ha accertato “l’autenticità di firma digitale”, dando atto di aver riscontrato “che la firma digitale è stata apposta dalla persona indicata e che ciò è avvenuto in data valida”.

Pertanto, le deduzioni del controinteressata integrano un motivo aggiunto di ricorso incidentale che, tuttavia, è stato proposto solo nel contesto della memoria conclusiva depositata in giudizio, ma non notificata alle controparti processuali (stazione appaltante e ricorrente principale).

Si tratta quindi di censure inammissibili, e come tali non esaminabili nel merito.

5 In conclusione, alla luce delle considerazioni fin qui svolte, è fondato e va accolto il secondo motivo del ricorso principale, da cui consegue l’annullamento del provvedimento di esclusione di Ricorrente dalla gara in esame.

6. L’accoglimento del secondo motivo consente di ritenere assorbiti tutti i residui motivi del ricorso introduttivo, sia quelli dedotti in via principale, sia, a maggior ragione, quelli dedotti in via subordinata.

7. L’annullamento del provvedimento di esclusione comporta la riammissione in gara della concorrente esclusa, ai fini della valutazione della sua offerta e di ogni conseguente determinazione da parte della commissione di gara.

8. La riammissione in gara della ricorrente principale soddisfa pienamente l’interesse sostanziale da essa azionato in giudizio, sicchè può ritenersi soddisfatta anche la domanda risarcitoria in forma specifica proposta nella parte conclusiva del gravame introduttivo.

9. Va invece respinta la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente incidentale, dal momento che l’accertata legittimità del “soccorso istruttorio” esercitato dalla commissione di gara nei confronti di Ricorrente esclude in radice la sussistenza di un fatto ingiusto risarcibile.

10. Le spese di lite possono essere interamente compensate tra le parti in considerazione della pluralità e della complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, principale e incidentale, indicati in epigrafe:

a) respinge il ricorso incidentale;

b) accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla gli atti impugnati, nei sensi e nei termini indicati in motivazione;

c) compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Roberta Ravasio, Primo Referendario

Ariberto Sabino Limongelli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)