decisione numero 27 del 22 gennaio 2013 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
Sentenza integrale
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
sul ricorso in appello n. 585/2012 proposto da
RICORRENTE CONSORZIO RICORRENTE Soc. Coop.,
in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Immordino e Giuseppe Sireci, elettivamente domiciliato in Palermo, via T. Tasso n. 4, presso lo studio del secondo;
c o n t r o
la Fondazione Istituto San Raffaele – G. Giglio di Cefalù, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano Polizzotto, elettivamente domiciliata in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, presso lo studio dello stesso;
e nei confronti di
CONTROINTERESSATA. s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria dell’ati costituita con CONTROINTERESSATA 2 s.r.l., in proprio e nella qualità di mandante, rappresentate e difese dagli avvocati Armando Profili e Salvatore Raimondi, elettivamente domiciliate in Palermo, via G. Abela n. 10, presso lo studio del secondo;
ASP PALERMO, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
ATI CONTROINTERESSATA 3 GLOBAL SERVICE s.r.l. – CONTROINTERESSATA 4 SICILIANA soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sede di Palermo (sez. I) – n. 856/2012 del 20 aprile 2012.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. S. Polizzotto per la Fondazione Istituto San Raffaele – G. Giglio di Cefalù;
Visto l’appello incidentale degli avv.ti A. Profili e S. Raimondi per le società CONTROINTERESSATA. s.p.a. e Controinteressata 2 s.r.l. in proprio e n.q.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 7 novembre 2012 il Consigliere Vincenzo Neri;
Uditi, altresì, l’avv. G. Immordino, l’avv. S. Polizzotto e l’avv. S. Raimondi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
F A T T O
Con ricorso innanzi al TAR l’odierna appellante impugnava l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di gestione della cucina in favore del raggruppamento controinteressato. Si costituiva nel giudizio di primo grado sia la stazione appaltante sia il raggruppamento controinteressato; quest’ultimo proponeva, altresì, appello incidentale.
Con la sentenza impugnata il giudice di primo grado respingeva il ricorso principale.
Proponeva appello l’interessata e in questo giudizio si costituivano sia l’amministrazione appaltante sia il controinteressato aggiudicatario.
Quindi all’udienza pubblica del 7 novembre 2012 l’appello passava in decisione.
D I R I T T O
L’infondatezza dell’appello principale, in adesione alla giurisprudenza più recente dell’Adunanza Plenaria (si veda la sentenza 4/2011), consente di esaminare immediatamente l’appello principale senza valutare le censure dedotte con il ricorso incidentale poi riproposte in questo grado di giudizio con l’appello incidentale.
Con il primo motivo di appello il Consorzio deduce che la Controinteressata 2 avrebbe dovuto essere esclusa perché in possesso di requisiti di capacità economico-finanziaria inferiori alla quota di partecipazione al raggruppamento. A giudizio dell’appellante, in considerazione del fatturato globale di impresa richiesto dal disciplinare di gara, la Controinteressata 2 avrebbe dovuto dichiarare e dimostrare un fatturato globale nel triennio pari ad € 1.980.000, ossia il 16,5% di € 12 milioni. Al contrario la predetta impresa, sempre a giudizio dell’appellante, avrebbe dichiarato un fatturato che, sia in proprio sia mediante avvalimento, sarebbe inferiore rispetto a quello richiesto. Il TAR, altresì, sarebbe incorso in errore “… confondendo il requisito della capacità economica e finanziaria, insufficiente, con quello della capacità tecnica elenco dei lavori …” (pagina 22 dell’atto d’appello).
Per la stazione appaltante, invece, dal chiaro dettato della lex specialis emergerebbe che il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria doveva essere dimostrato attraverso una prima dichiarazione concernente il fatturato globale di impresa nel triennio di riferimento e una seconda dichiarazione concernente l’importo relativo agli specifici servizi nel settore oggetto della gara. Per l’appellata la Controinteressata 2 avrebbe adeguatamente dimostrato di possedere la richiesta capacità finanziaria ed economica, così come prevista dalla legge di gara, perché ha dichiarato un fatturato globale pari ad € 1.983.806,57 superiore al minimo richiesto che era pari ad € 1.980.000 (ossia il 16,5% di € 12 milioni in ragione del fatto che la Controinteressata 2 partecipava per tale percentuale ad un raggruppamento temporaneo) e un fatturato relativo agli specifici servizi nel settore pari ad € 1.806.761,03 superiore al minimo richiesto che, nel caso di specie, ammontava ad € 978.656,26.
Il Giudice di primo grado così ha deciso la doglianza: «… Il primo motivo di ricorso è infondato atteso che la Controinteressata 2 ha indicato in sede di gara requisiti di capacità economico finanziaria conformi a quanto richiesto dal punto 2 dell’art. 8 del disciplinare di gara.
In particolare risulta che la ditta ha indicato un fatturato globale per un totale di €. 1.983.806,57 ed un fatturato specifico pari ad €. 1.806.760,00 (compresi quelli della ditta Muscarella Pietro di cui si avvale); entrambi superiori a quelli richiesti dal disciplinare di gara, in considerazione della percentuale del 16,5% di partecipazione della Controinteressata 2 all’A.T.I. costituenda con la CONTROINTERESSATA. s.p.a.
Per quanto attiene poi alla connessa censura articolata con i motivi aggiunti, secondo la quale la medesima società non avrebbe correttamente comprovato – a seguito della richiesta dell’amministrazione – i requisiti economico finanziari dichiarati in sede di gara, il Collegio ritiene condivisibili le considerazioni svolte sul punto dalla controinteressata costituita.
Invero la mancata indicazione degli importi per alcuni dei servizi elencati per dimostrare la specifica capacità nel settore oggetto di gara appare poco rilevante a fronte del fatto che comunque i servizi documentati in modo completo superano la soglia richiesta dagli atti di gara, per il possesso dello specifico requisito, mentre per quanto attiene ai bilanci per gli anni 2007, 2008 e 2009 le ditte interessate hanno allegato una dichiarazione di conformità delle copia trasmesse agli originali, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000.
Pertanto si deve ritenere che la Controinteressata 2 abbia prima dichiarato e dopo comprovato in modo adeguato il possesso dei requisiti economico finanziari richiesti per la partecipazione alla gara per cui è causa …».
A giudizio del Collegio il motivo di appello è infondato.
Il disciplinare di gara all’articolo 8, punto 2, con riferimento alla capacità economica e finanziaria impone:
a) un fatturato globale di impresa che nel triennio di riferimento, 2007-2009, deve essere pari ad € 12 milioni;
b) un importo relativo ai servizi del settore oggetto della gara, servizi ristorazione, realizzati negli ultimi tre esercizi, 2007-2009 per un valore non inferiore ad € 5.931.250.
Per il disciplinare, inoltre, nel caso di partecipazione di raggruppamenti temporanei di imprese i previsti requisiti attinenti alla capacità economica e finanziaria possono essere posseduti, come previsto dalla normativa vigente, e comunque devono “essere proporzionati alla percentuale del servizio da svolgere” (si veda il disciplinare allegato alla memoria di costituzione in appello della stazione appaltante).
Venendo al caso di specie emerge che:
a) la Controinteressata 2 ha partecipato alla gara in raggruppamento temporaneo per una quota del 16,5%;
b) l’amministratore unico e legale rappresentante della Controinteressata 2, con dichiarazione del 15 ottobre 2010, ha dichiarato “di aver realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari un fatturato globale di impresa e l’importo relativo i servizi oggetto della gara (servizi di ristorazione) al 31/12/2009 pari ad € 735.040,00” e di avvalersi della “cessione del fatturato globale e specifico da parte della Ditta Muscarella Pietro … relativamente alla quota di percentuale mancante alla Controinteressata 2 srl di “€ 1.248.766,57” … pertanto con un fatturato complessivo prodotto dalla Controinteressata 2 di “€ 1.983.806,57” (si veda documento 5 allegato alla memoria del 5 luglio 2012);
c) sempre nella medesima dichiarazione sono specificati poi, per ciascun anno di riferimento, gli importi del fatturato globale proprio e quelli oggetto di avvalimento;
d) infine vengono indicati i servizi di ristorazione compiuti in proprio dalla Controinteressata 2 nel triennio di riferimento e quelli eseguiti dalla ditta avvalsa.
Alla luce delle circostanze ora riportate, ferma la necessità e l’obbligo di legge per la stazione appaltante di effettuare le doverose verifiche in ordine alla veridicità di quanto dichiarato, a giudizio del Collegio, la dichiarazione prodotta dalla Controinteressata 2 è idonea per la partecipazione alla gara.
Ed invero il fatturato globale – quello proprio e quello oggetto di avvalimento – ammonta ad € 1.983.806,57 ed è dunque sufficiente, in ragione della composizione del r.t.i., per la partecipazione alla gara; anche il fatturato relativo ai servizi specifici, in proprio e oggetto di avvalimento, risulta congruo perché complessivamente pari ad € 1.806.761,03. In altri termini, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, occorre riferire la somma di € 1.806.761,03 ai servizi specifici e non anche al fatturato globale (che nella dichiarazione allegata alla memoria di costituzione della stazione appaltante è oggetto di apposita dichiarazione non integralmente sovrapponibile a quella relativa ai servizi specifici), fatto sempre salvo il potere/dovere della stazione appaltante di verificare la veridicità dell’uno e dell’altro.
Con il secondo motivo parte appellante deduce l’erroneità della sentenza del giudice di primo grado con riferimento alla ravvisata esistenza dell’autorizzazione sanitaria per la produzione di pasti surgelati e/o refrigerati per fronteggiare l’emergenza dovuta all’eventuale indisponibilità delle cucine. All’uopo deduce che ai sensi dell’articolo 8, punto 5 del disciplinare l’operatore economico partecipante doveva dimostrare di essere in grado di fronteggiare l’emergenza, per l’even-tuale indisponibilità e/o inutilizzabilità delle cucine, assicurando la fornitura di pasti surgelati e/o refrigerati per l’utilizzo dei quali doveva essere munito di apposita autorizzazione. Per l’interessato, e con riferimento alla posizione della Controinteressata 2, quest’ultima non avrebbe l’autorizzazione al trattamento dei pasti surgelati (“nessun autorizzazione a pasti surgelati risulta essere stata espressamente rilasciata”, pagina 27 dell’atto d’appello) risultando solo semplicemente autorizzata a svolgere un’attività di produzione, preparazione e confezionamento di 2000 pasti giornalieri per la ristorazione collettiva senza alcuna altra specificazione. Inoltre, sempre per l’appellante, vi sarebbe inidoneità dei locali utilizzati dalla controinteressata per la produzione dei predetti pasti emergendo concreti rischi di inquinamento igienico-sanitario con riferimento alla specifica articolazione degli spazi e dei reparti con conseguente possibilità di contatto tra materiale sporco e/o infetto e materie prime e/o cibi in preparazione o in via di confezionamento (pagina 31 dell’atto d’appello). Inoltre “l’autorizza-zione Sanitaria presentata in gara dalla Controinteressata 2 non ha validità alcuna, non avendo la stessa provveduto al relativo aggiornamento, mediante la registrazione denunzia inizio attività settore alimentare, ai sensi dell’arti. 5 del D.A. 27 febbraio 2008” (pagina 32 dell’atto d’appello), laddove il TAR avrebbe valorizzato la documentazione depositata in data 13 marzo 2012 contenente una autorizzazione successiva alla gara.
Per la parte appellata, anche con riferimento a tale aspetto, non sussisterebbe l’illegittimità dedotta in ragione del chiaro tenore della nota inviata, su richiesta della stazione appaltante, dall’A.S.P. di Palermo dalla quale emerge la sussistenza dell’autorizzazione.
A giudizio del Consiglio anche questa censura deve essere rigettata. Come emerge dalla nota 6 aprile 2011, protocollo 1212, inviata dall’ASP di Palermo alla stazione appaltante «… la ditta Controinteressata 2 s.r.l., sulla base del provvedimento n. 69 del 23/01/2006, risulta autorizzata alla produzione di pasti refrigerati …» (si veda allegato 7 alla memoria di costituzione della Fondazione Istituto San Raffaele del 5 luglio 2012).
Per tale ragione, a giudizio del Collegio, legittimamente la stazione appaltante ha ritenuto esistente la prescritta autorizzazione ferma restando la responsabilità di ciascuno in ordine alle dichiarazioni rese.
Con il terzo motivo d’appello viene denunciata l’illegittimità della gara in ragione della omessa specificazione delle parti del servizio che ciascuno degli operatori economici riuniti nel raggruppamento avrebbe dovuto fare. Per l’appellante la dichiarazione rilasciata dal raggruppamento temporaneo controinteressato non specifica le parti (acquisti, produzione, confezionamento, trasporto ecc.) del servizio che sarebbero state svolte, in caso di aggiudicazione, dal singolo componente (pagina 38 dell’atto d’appello) e conseguentemente, in applicazione di quanto stabilito dall’articolo 37, comma 4, Codice Contratti il raggruppamento avrebbe dovuto essere escluso risultando erronea l’affermazione del TAR nella parte in cui ha escluso l’obbligo di indicare le parti del servizio in presenza di un raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale.
Il motivo di appello è infondato seppure il Collegio reputa di dover motivare diversamente rispetto a quanto fatto dal giudice di prime cure.
A tal riguardo, infatti, giova subito rilevare che di recente (come ricordato anche dal RICORRENTE nella memoria del 22 ottobre 2012) l’Adunanza Plenaria si è pronunciata sulla questione relativa all’interpretazione da dare all’articolo 37 Codice Contratti. Per il S.C., il comma 4 del citato articolo si applica indistintamente a tutte le forme di a.t.i., orizzontali e verticali, alle quali è dunque imposta la specificazione delle parti del servizio o della fornitura di pertinenza delle singole imprese raggruppate o consorziate (Cons. St., A.P., 5 luglio 2012 n. 26).
Per la predetta decisione infatti:
«-l’indicazione delle ‹‹parti›› del servizio o della fornitura imputate alle singole imprese associate o associande si rende necessaria onde evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti in relazione ai requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria fissati dalla lex specialis;
– siffatte esigenze, di controllo e di trasparenza, si pongono in modo persino rincarato nei raggruppamenti a struttura orizzontale, in seno ai quali tutti gli operatori riuniti eseguono il medesimo tipo di prestazioni, per cui, in difetto di specificazione anche quantitativa delle ‹‹parti›› di servizi che saranno eseguite dalle singole imprese, sarebbe inibita alla stazione appaltante una verifica in ordine alla coerenza dei requisiti di qualificazione con l’entità delle prestazioni di servizio da ognuna di esse assunte;
– la conoscenza preventiva del soggetto che in concreto eseguirà il servizio o la fornitura, consente, in modo indifferenziato per entrambe le associazioni, l’individuazione del responsabile della prestazione dei singoli segmenti dell’appalto;
– l’obbligo in esame soddisfa l’esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti, che sia assegnato un ruolo operativo a ciascuna delle imprese associate in a.t.i. o consorziate, allo scopo di evitare che esse si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e consentire così la partecipazione di imprese non qualificate;
– l’obbligo della specificazione delle ‹‹parti›› di servizio imputate alle singole imprese del raggruppamento persegue anche la finalità di assecondare il corretto esplicarsi delle dinamiche concorrenziali, assicurando l’effettività del raggruppamento e impedendo la partecipazione fittizia di imprese, non chiamate (o chiamate in modo inappropriato) ad effettuare le prestazioni oggetto della gara».
Per la sentenza ora richiamata inoltre «ai fini del vaglio dell’ottemperanza all’obbligo di specificare le ‹‹parti›› del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, in ossequio al principio della tassatività delle cause di esclusione – oggi sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d. lgs. n. 163 del 2006, aggiunto dall’art. 4, comma 2 lett. d) n. 2), d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia), convertito dalla l. 12 luglio 2011, n. 106 – dovrà seguirsi un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica che valorizzi il dato teleologico del raggiungimento dello scopo della norma senza che assuma rilievo dirimente il profilo estrinseco del modo in cui siffatta esigenza sia soddisfatta. L’obbligo dovrà allora ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle rammentate finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individua-zione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate».
Venendo al caso di specie, ed esclusivamente con riferimento al caso di specie, a differenza di quanto affermato nell’appello e nella memoria del 22 ottobre 2012, a giudizio del Collegio, la dichiarazione effettuata dal raggruppamento temporaneo controinteressato – a tenore della quale «le parti del servizio che saranno eseguite da ciascuna impresa saranno così ripartite: -la società CONTROINTERESSATA. s.p.a. in qualità di impresa “Mandataria” curerà la rappresentanza legale e curerà i rapporti con l’ente ed eseguirà il servizio nella misura dell’83,5 – la società Controinteressata 2 s.r.l. nella qualità di impresa “Mandante” eseguirà la gestione del servizio nella misura del 16,5%» (si vedano pagg. 37 e 38 dell’atto di appello nonché pagina 5 della memoria depositata da EP s.p.a. in data 27 ottobre 2012) – risulta in linea con il principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria occorrendo intendere il doveroso obbligo di specificare le parti e servizi non necessariamente in senso puramente descrittivo bensì potendo ritenerlo assolto anche in quella accezione sostanziale prima richiamata dal massimo consesso amministrativo.
In conclusione l’impugnazione deve essere respinta.
Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.
Sussistono nondimeno giuste ragioni (anche in ragione dell’evoluzione del quadro giurisprudenziale) per compensare tra le parti le spese di questo grado di giudizio.
P. Q. M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Palermo il 7 novembre 2012 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Guido Salemi, Vincenzo Neri, estensore, Giuseppe Mineo, Alessandro Corbino, componenti.
F.to Riccardo Virgilio, Presidente
F.to Vincenzo Neri, Estensore
Depositata in Segreteria
22 gennaio 2013
