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E’ illegittima l’esclusione se l’importo della cauzione provvisoria è insufficiente


Alla luce del principio di tassatività della cause di esclusione di cui all’art. 46 del codice dei contratti pubblici, l’amministrazione non puo’ disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato a corredo dell’offerta una cauzione di importo inferiore a quello richiesto;
in particolare, l’art 75 del medesimo codice (il quale stabilisce, ai commi 1 e 6, l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrive il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario) non prevede alcuna sanzione di inammissibilità o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia prestata sia di importo inferiore, mentre l’ottavo comma dello stesso articolo 75, prevede espressamente “a pena di esclusione” che l’offerta sia corredata altresì dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui all’articolo 113 (ossia la garanzia per l’esecuzione del contratto, pari al 10 per cento dell’importo contrattuale), qualora l’offerente risultasse affidatario;
sulla questione, prima della novella del 2011, con la quale è stato introdotto il comma 1-bis nell’art. 46 del codice dei contratti pubblici, la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746) riteneva che la cauzione provvisoria, assolvendo la funzione di garantire la serietà dell’offerta, costituisse parte integrante dell’offerta stessa e non elemento di corredo, sicché la mancata produzione della garanzia giustificava l’esclusione dalla gara;
a seguito della novella del 2011, la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493) ha chiarito che la disposizione dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell’art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente “l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara”;
quindi, il provvedimento di esclusione, motivato esclusivamente con riferimento all’entità della cauzione provvisoria prestata, deve ritenersi illegittimo, perché adottato con riferimento ad una fattispecie che la legge considera come una mera irregolarità sanabile ai sensi dell’art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici;
a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla  sentenza  numero 2736 del 23  maggio  2013  pronunciata dal Tar Campania, Napoli

 

Sentenza integrale

N. 02736/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02107/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2107 del 2013, proposto da:
Ricorrente Ambiente Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Rossini e Annamaria Doria, con i quali domicilia in Napoli presso la segreteria del T.A.R. Campania;

contro

Comune di Sant’Anastasia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonietta Colantuoni, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, alla via A.Villari n.44;

nei confronti di

Controinteressata Guido Srl, in persona del rappresentante legale p.t., n.c.;

per l’annullamento

del verbale n. 2 del 25 marzo 2013 recante l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento in concessione del servizio di trasporto e smaltimento della frazione organica dei rifiuti urbani del Comune di Sant’Anastasia.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Sant’Anastasia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2013 il dott. Paola Palmarini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

CONSIDERATO:

– che con il ricorso in epigrafe la società ricorrente ha impugnato l’esclusione dalla gara per l’affidamento in concessione del servizio di trasporto e smaltimento della frazione organica dei rifiuti urbani del Comune di Sant’Anastasia motivato dalla circostanza che “la polizza prestata in sede di gara risulta di importo inferiore a quanto previsto dal bando di gara [1.600 euro in luogo di 3.198 euro], senza peraltro che la stessa ditta abbia accompagnato la suddetta polizza di idonea documentazione o quanto meno di una segnalazione circa il possesso di qualità”;

– che il contraddittorio tra le parti risulta correttamente instaurato e che la causa può essere decisa in forma semplificata ai sensi dell’art. 74 c.p.a. essendo la domanda di annullamento manifestamente fondata in relazione alla dedotta violazione, che riveste carattere assorbente, degli artt. 46 e 75 del d.lg. n. 163/2006;

– che, infatti, la recente giurisprudenza (T.A.R., Veneto, Venezia, sez. I, 2 dicembre 2011, n. 1791; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Trieste, 15 dicembre 2011, n. 564; Consiglio di Stato, sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493; T.A.R. Lazio, Roma, 3 gennaio 2013, n. 16) ha ritenuto, alla luce del principio di tassatività della cause di esclusione di cui all’art. 46 del codice dei contratti pubblici, che l’amministrazione non possa disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato a corredo dell’offerta una cauzione di importo inferiore a quello richiesto;

– che, in particolare, l’art 75 del medesimo codice (il quale stabilisce, ai commi 1 e 6, l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrive il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario) non prevede alcuna sanzione di inammissibilità o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia prestata sia di importo inferiore, mentre l’ottavo comma dello stesso articolo 75, prevede espressamente “a pena di esclusione” che l’offerta sia corredata altresì dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui all’articolo 113 (ossia la garanzia per l’esecuzione del contratto, pari al 10 per cento dell’importo contrattuale), qualora l’offerente risultasse affidatario;

– che sulla questione, prima della novella del 2011, con la quale è stato introdotto il comma 1-bis nell’art. 46 del codice dei contratti pubblici, la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746) riteneva che la cauzione provvisoria, assolvendo la funzione di garantire la serietà dell’offerta, costituisse parte integrante dell’offerta stessa e non elemento di corredo, sicché la mancata produzione della garanzia giustificava l’esclusione dalla gara;

– che, a seguito della novella del 2011, la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493) ha chiarito che la disposizione dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell’art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente “l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara”;

– che, quindi, il provvedimento di esclusione, motivato esclusivamente con riferimento all’entità della cauzione provvisoria prestata, deve ritenersi illegittimo, perché adottato con riferimento ad una fattispecie che la legge considera come una mera irregolarità sanabile ai sensi dell’art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici;

– che, stante quanto precede, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato;

– che, in applicazione della regola della soccombenza, le spese relative al presente giudizio, quantificate nella misura indicata nel dispositivo, devono essere poste a carico dell’amministrazione resistente;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna l’amministrazione resistente a rifondere alla ricorrente le spese del giudizio che si liquidano in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre maggiorazioni, I.V.A. e c.a.p., come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Alfonso Graziano, Primo Referendario

Paola Palmarini, Primo Referendario, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

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