N. 00588/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00629/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso con motivi aggiunti numero di registro generale 629 del 2012, proposto dalla
Ricorrente Service s.c. a r.l., in persona del Presidente pro tempore, dr. Ivano Gazzotti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Izzo, Diego Vaiano ed Alessandro Vinci Orlando e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Tiziana Di Consolo, in Latina, via Monti n. 13

contro

Comune di Terracina, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Martina Iannetti e con domicilio ex lege fissato presso la Segreteria del T.A.R., in Latina, via A. Doria n. 4
Autorità Garante per l’energia elettrica ed il gas, in persona del legale rappresentante pro tempore, ex lege rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliata presso gli Uffici della stessa, in Roma, via de’ Portoghesi n. 12

nei confronti di

Controinteressata S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, ing. Giuseppe Pietro Tomarchio, in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con la Controinteressata 2 Controinteressata 3., rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicola Creuso, Alessandro Calegari e Francesco Marascio e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Autieri, in Latina, via Armellini n. 7
S.E.R.I.T. S.r.l., non costituita in giudizio

e con l’intervento di

Compagnia garante Assicurazioni S.p.A., in persona del procuratore speciale, dr. Marco Passini, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Ferroni e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Chiara Lieto, in Latina, via Petrarca n. 38

a) con il ricorso originario:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione e previa adozione di misure cautelari provvisorie,

– della determinazione del Comune di Terracina n. 431/gen. del 12 giugno 2012, di aggiudicazione definitiva all’A.T.I. Controinteressata S.p.A./Controinteressata 2 Controinteressata 3. della procedura aperta per l’affidamento del servizio di riqualificazione energetica, nonché gestione, esercizio e manutenzione ordinaria degli impianti di pubblica illuminazione e semaforici, indetta con bando pubblicato sul sito dello stesso Comune il 16 marzo 2011, e di approvazione dei verbali di gara;

– di tutti i verbali di gara;

– dell’art. VI.2.4 del bando di gara, nella parte relativa alle modalità di presentazione dell’offerta economica;

– di ogni altro atto e/o provvedimento comunque presupposto, connesso e/o conseguente

b) con i motivi aggiunti depositati il 4 marzo 2013:

per l’annullamento

degli atti già impugnati con il ricorso originario

nonché per la declaratoria di inefficacia

del contratto di appalto che si è appreso essere stato stipulato in data 1° febbraio 2013 tra il Comune di Terracina e l’A.T.I. Controinteressata S.p.A.

per il subentro

dell’Ricorrente Service s.c. a r.l. nel contratto, ai sensi degli artt. 121 e ss. c.p.a.

nonché, in via subordinata, per la condanna

della P.A. al risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti dalla predetta società.

Visti il ricorso principale ed i relativi allegati;

Visti l’istanza di misure cautelari provvisorie inaudita altera parte ed il decreto presidenziale n. 244 del 14 luglio 2012, con cui la suddetta istanza è stata accolta;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente principale;

Viste la memoria di costituzione e difensiva del Comune di Terracina e la documentazione ad essa allegata;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Controinteressata S.p.A.;

Visti il ricorso incidentale della Controinteressata S.p.A. ed i relativi allegati;

Viste le ulteriori memorie della ricorrente principale e della controinteressata;

Viste l’ordinanza n. 311/2012 del 13 settembre 2012, con cui è stata respinta l’istanza cautelare, e l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, 24 ottobre 2012, n. 4249/12, recante rigetto dell’appello proposto contro la precedente;

Visti i motivi aggiunti al ricorso incidentale depositati il 9 ottobre 2012;

Visti gli ulteriori motivi aggiunti al ricorso incidentale, depositati il 27 novembre 2012;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum della Compagnia garante Assicurazioni S.p.A.;

Vista la memoria depositata dall’Ricorrente Service s.c. a r.l. il 4 marzo 2013, da considerare a tutti gli effetti quali motivi aggiunti sul ricorso principale;

Viste le memorie conclusive e le repliche della ricorrente principale, della ricorrente incidentale e del Comune di Terracina;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120 del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.);

Nominato relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2013 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo di sentenza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

L’odierna ricorrente, Ricorrente Service s.c. a r.l., espone che con bando spedito per la pubblicazione il 9 marzo 2011 il Comune di Terracina avviava la procedura aperta per l’affidamento del servizio di riqualificazione energetica, nonché gestione, esercizio e manutenzione ordinaria degli impianti di pubblica illuminazione e semaforici mediante il finanziamento tramite terzi (F.T.T.), per un periodo di dodici anni, con importo a base d’asta di € 920.000,00 annui (per € 11.040.000,00 totali), esclusi gli oneri per la sicurezza. Il criterio di aggiudicazione prescelto per l’appalto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’esponente presentava la propria offerta che, in esito alla valutazione della Commissione di gara, riceveva il punteggio più alto: p. 82, contro 81,23 della controinteressata A.T.I. Controinteressata S.p.A./EIA Controinteressata 3. (poi Controinteressata 2 Controinteressata 3.); per conseguenza, la gara veniva provvisoriamente aggiudicata all’esponente.

All’Ricorrente Service s.c. a r.l. ed alla controinteressata veniva quindi chiesto di fornire i giustificativi in merito all’offerta presentata, instaurandosi, così, un sub-procedimento di verifica della congruità delle offerte, che si concludeva con la rideterminazione dei punteggi da assegnare all’esponente ed alla controinteressata e con il conseguente ribaltamento dell’esito della gara: infatti l’A.T.I. Controinteressata S.p.A./Controinteressata 2 Controinteressata 3. sopravanzava nel punteggio complessivo l’Ricorrente Service s.c. a r.l. e si aggiudicava in via definitiva l’appalto (per effetto della determinazione del Comune di Terracina n. 431/gen. del 12 giugno 2012).

Avverso la suindicata determinazione comunale di aggiudicazione definitiva della gara è insorta la società esponente, impugnandola con il ricorso originario indicato in epigrafe – unitamente a tutti i verbali di gara ed all’art. VI.2.4 del bando di gara, nella parte relativa alle modalità di presentazione dell’offerta economica – e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione e previa adozione di misure cautelari provvisorie.

A supporto del gravame, la società ha dedotto i seguenti motivi:

– violazione e falsa applicazione degli artt. da 20 a 23 del d.lgs. n. 82/2005, dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 e del d.m. 12 marzo 2004, n. 123, ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, poiché la controinteressata avrebbe prodotto una polizza non conforme ai dettami del d.lgs. n. 82/2005, senza venire, tuttavia, esclusa dalla gara;

– violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, nonché della sezione III, art. III.1.3) del bando ed eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza, in quanto l’A.T.I. controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per la violazione delle disposizioni (generali e speciali) sulla composizione delle associazioni temporanee di imprese, in specie perché la Controinteressata 2 Controinteressata 3., quale impresa mandante, non potrebbe eseguire le prestazioni appartenenti alla categoria principale;

– violazione e falsa applicazione dell’art. VI.2.3 e della sezione IX del bando di gara ed eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, ed erronea valutazione delle risultanze istruttorie, in quanto l’aggiudicazione della gara in favore della controinteressata sarebbe affetta da inosservanza delle prescrizioni del bando inerenti la presentazione dell’offerta tecnica e comunque deriverebbe da una valutazione oltremisura premiante di detta offerta da parte della Commissione giudicatrice: ciò, per non avere la controinteressata prodotto il computo metrico non estimativo relativo al progetto degli interventi a carico della P.A.;

– violazione e falsa applicazione dell’art. II.1.1 e dell’art. VI.2.4 del bando di gara, violazione del principio dell’affidamento ed eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, contraddittorietà e sviamento, poiché la rideterminazione dei punteggi (per avere l’Ricorrente Service s.c. a r.l. computato nel valore dell’investimento riguardante il primo anno anche l’utile di impresa e gli oneri finanziari) sarebbe illegittima sotto molteplici profili: dalla scarsa trasparenza delle operazioni, alla mancata valutazione dell’indeterminatezza dell’offerta della controinteressata, dall’erronea interpretazione del parere dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici del 19 aprile 2012, alla comparazione di offerte tra loro non omogenee, dall’equivalenza di detta rideterminazione ad una modifica delle offerte in corso di gara, all’equivocità in parte qua del bando di gara (che, ad avviso della ricorrente, sarebbe da annullare nella parte concernente le offerte economiche).

Con decreto presidenziale n. 244/2012 del 14 luglio 2012 l’istanza di misure cautelari provvisorie è stata accolta, mediante inibizione alla stipula del contratto tra stazione appaltante ed aggiudicataria fino alla pronuncia sull’istanza cautelare in sede collegiale.

Si è costituito in giudizio il Comune di Terracina, depositando una memoria difensiva con allegata la relativa documentazione ed eccependo l’infondatezza in fatto ed in diritto del ricorso, del quale ha chiesto la reiezione, previa reiezione, altresì, dell’istanza cautelare.

Si è costituita in giudizio, inoltre, la controinteressata Controinteressata S.p.A., in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con Controinteressata 2 Controinteressata 3., dapprima depositando una memoria difensiva con documentazione allegata e poi proponendo ricorso incidentale, volto all’annullamento degli atti di gara (compresa la graduatoria finale), nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione dalla stessa gara della ricorrente principale.

A supporto del ricorso incidentale, l’A.T.I. Controinteressata S.p.A. ha dedotto le doglianze di:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 e della lex specialis di gara ed eccesso di potere per difetto del presupposto ed istruttoria inadeguata, poiché la polizza presentata dall’Ricorrente Service s.c. a r.l. mancherebbe dei requisiti minimi previsti dalla legge e dal bando di gara, in quanto non sarebbe individuabile la persona fisica che ha rilasciato la polizza, né potrebbe la sigla apposta sulla polizza relazionarsi ad un soggetto titolare dei necessari poteri rappresentativi all’interno dell’impresa assicuratrice;

– violazione dell’art. V.3, lett. d), del bando di gara, nonché violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 1, del d.m. 20 luglio 2004 e della deliberazione dell’Autorità per l’Energia Elettrica e per il Gas n. 103/2003, giacché la ricorrente principale non avrebbe dimostrato in sede di gara di essere società di servizi energetici accreditata dalla predetta Autorità, come previsto dal bando, né avrebbe dimostrato di possedere i requisiti minimi per poter avanzare richiesta di accreditamento;

– violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza di istruttoria, assenza di motivazione, per avere la ricorrente principale inteso comprovare le proprie autodichiarazioni circa il possesso del personale e di adeguate attrezzature e mezzi non attraverso il libro giornale ed il libro cespiti, ma fornendo ulteriori autodichiarazioni alla stazione appaltante;

– violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e segg. del d.lgs. n. 163/2006, nonchè dell’art. VI.2.4 del bando di gara, eccesso di potere per contraddittorietà e carenza di motivazione, violazione della par condicio, poiché l’offerta dell’Ricorrente Service s.c. a r.l. avrebbe dovuto essere esclusa a seguito della palese indeterminatezza del ribasso offerto.

La ricorrente principale ha replicato con memoria al ricorso incidentale.

Anche la ricorrente incidentale ha depositato memoria, insistendo nelle proprie conclusioni.

Nella Camera di consiglio del 13 settembre 2012 il Collegio, ritenuta, ad un sommario esame, la fondatezza della censura dedotta con il primo motivo del ricorso incidentale e facendo applicazione dell’insegnamento sull’ordine di esame dei ricorsi stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 7 aprile 2011, n. 4, con ordinanza n. 311/2012 ha respinto l’istanza cautelare formulata con il ricorso principale. Tale ordinanza è stata confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, che, con ordinanza n. 4249/12 del 24 ottobre 2012, ha respinto il relativo appello.

Con motivi aggiunti sul ricorso incidentale, depositati il 9 ottobre 2012, l’A.T.I. Controinteressata S.p.A. ha impugnato – in aggiunta agli atti già gravati – il provvedimento espresso o tacito con cui l’Autorità per l’Energia Elettrica e per il Gas ha disposto l’accreditamento dell’Ricorrente Service s.c. a r.l. quale società di servizi energetici, deducendo le seguenti censure:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. V.2 del bando di gara ed eccesso di potere per difetto del presupposto ed istruttoria inadeguata, in quanto le dichiarazioni rilasciate da Istituti di credito al fine di attestare la capacità economica e finanziaria della ricorrente principale non soddisferebbero i requisiti minimi richiesti dalla legge e dal bando di gara, alla luce dell’impossibilità di identificare il soggetto che le ha rilasciate;

– violazione dell’art. V.3, lett. d), del bando di gara, nonché violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 1, del d.m. 20 luglio 2004 e della deliberazione dell’Autorità per l’Energia Elettrica e per il Gas n. 103/2003, eccesso di potere per omessa e/o carente istruttoria e per illogicità, in quanto la ricorrente principale avrebbe dimostrato solo di aver portato a termine la procedura automatizzata di registrazione nel sito dell’Autorità, ma ciò non equivarrebbe in nessun modo ad un provvedimento espresso di accreditamento da parte dell’Autorità stessa, che presuppone una verifica positiva circa il possesso dei requisiti minimi di accreditamento: nel caso de quo, invece, tale verifica non sarebbe stata effettuata ovvero, se eseguita, sarebbe del tutto illegittima.

Con secondi motivi aggiunti sul ricorso incidentale, depositati in data 27 novembre 2012, l’A.T.I. Controinteressata S.p.A. è tornata ad impugnare gli atti già precedentemente gravati, deducendo la seguente ulteriore doglianza:

– violazione e falsa applicazione degli artt. 75 e 113 del d.lgs. n. 163/2006, in relazione all’art. 1943 c.c., nonché della lex specialis di gara, eccesso di potere per difetto del presupposto e per violazione del principio generale di par condicio tra i concorrenti, in quanto la documentazione depositata dalla ricorrente principale, in sede di appello cautelare, per l’identificazione del soggetto firmatario della polizza e per la dimostrazione della sussistenza, in capo allo stesso, del relativo potere di firma, non coglierebbe nel segno, ma anzi proverebbe che l’asserito firmatario della polizza non aveva i poteri necessari a rilasciare la cauzione provvisoria, né ad impegnare l’impresa assicuratrice al rilascio di quella definitiva.

È intervenuta in giudizio la Compagnia garante Assicurazioni S.p.A. (società che aveva rilasciato la polizza alla ricorrente principale) con atto di intervento ad adiuvandum rispetto al ricorso principale, depositato in data 16 febbraio 2013.

L’Ricorrente Service s.c. a r.l., dal canto suo, ha depositato in data 4 marzo 2013 memoria difensiva, da considerare a tutti gli effetti quali motivi aggiunti sul ricorso principale (tanto che è stata notificata alle controparti), con cui, dopo avere reiterato l’impugnativa degli atti già precedentemente gravati, ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto stipulato in data 1° febbraio 2013 tra il Comune di Terracina e l’A.T.I. Controinteressata S.p.A., presentando, inoltre, domanda di risarcimento del danno in forma specifica (tramite subentro nel contratto) o per equivalente monetario.

Si è costituita, altresì, in giudizio l’Autorità Garante per l’Energia Elettrica e per il Gas, con atto di costituzione formale.

Il Comune di Terracina ha replicato ai motivi aggiunti sul ricorso principale, insistendo per il rigetto di quest’ultimo (e dei relativi motivi aggiunti).

La ricorrente principale e la ricorrente incidentale hanno depositato memoria e memoria di replica, insistendo nelle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 9 maggio 2013, dopo sintetica discussione, la causa è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

In via preliminare, il Collegio ritiene di confermare l’adesione alla configurazione dei rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale delineata dalla recente decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4, secondo cui, poiché il giudice deve decidere la controversia muovendo dall’esame delle questioni preliminari concernenti condizioni e presupposti dell’azione (comprensivi della legittimazione e dell’interesse al ricorso), l’esame del ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale tramite l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara deve precedere quello del ricorso principale: ciò, persino quando il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla ripetizione della gara ed a prescindere dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte e dal tipo di censura dedotta.

In applicazione di detto insegnamento, debbono, perciò, prioritariamente scrutinarsi le doglianze – contenute nel ricorso incidentale e nei motivi aggiunti allo stesso – con cui la ricorrente incidentale, A.T.I. Controinteressata S.p.A., lamenta la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale, Ricorrente Service s.c. a r.l..

Le predette doglianze sono fondate, nei termini di seguito specificati.

Più in particolare, è fondato il primo motivo del ricorso incidentale, nonché il motivo dedotto con i secondi motivi aggiunti sul ricorso incidentale – da esaminare, per ragioni di connessione logica e giuridica, congiuntamente al precedente –, giacché la documentazione versata in atti relativamente alla polizza fideiussoria presentata dall’Ricorrente Service s.c. a r.l. non appare idonea:

a) a dimostrare l’identità del sottoscrittore della polizza e la riconducibilità di questa all’impresa di assicurazioni;

b) anche a voler accedere alle affermazioni della ricorrente principale circa l’identità del medesimo sottoscrittore, a dimostrare la sussistenza in capo a quest’ultimo dei necessari poteri rappresentativi per il rilascio della polizza stessa.

Per quanto concerne il primo profilo, si è già rilevato in sede cautelare come la firma apposta sulla polizza fideiussoria prodotta dall’Ricorrente Service s.c. a r.l. da parte di “un procuratore”, non meglio specificato, della COMPAGNIA GARANTE Assicurazioni S.p.A. sia illeggibile e tale da rendere non riconducibile alla suddetta società di assicurazioni la polizza in discorso; si è, altresì, rilevato come detta conclusione sia rafforzata dalla mancata specificazione della veste e dell’identità del presunto procuratore della COMPAGNIA GARANTE Assicurazioni S.p.A. nel modello di polizza utilizzato.

Le contrarie argomentazioni addotte dalla ricorrente principale (nonché dall’interveniente adesiva) non convincono.

Nella memoria depositata in prossimità della Camera di consiglio del 13 settembre 2012 l’Ricorrente Service s.c. a r.l. ha sostenuto l’indubbia autenticità della polizza prodotta, trattandosi di documento prodotto in originale, con firme in originale; né vi sarebbero dubbi sulla provenienza di tale polizza fideiussoria (n. 96/55259196), contenendo essa l’intestazione dell’impresa assicuratrice e la firma in calce del procuratore, la quale – essendo stata prodotta in originale – fa piena prova fino a querela di falso. Ha, poi, affermato che la P.A. non avrebbe avuto ragione per dubitare dell’autenticità del documento, alla luce dell’indirizzo giurisprudenziale per cui l’utilizzo delle dichiarazioni di terzi in sede di gara non sarebbe condizionato a particolari requisiti di forma, potendo la provenienza del documento essere data per certa – salvo prova contraria o disconoscimento – laddove risulti chiaro dall’intestazione, o da altri elementi testuali, quale sia il soggetto giuridico a cui il contenuto deve essere imputato: né occorrerebbe una firma leggibile, o l’esplicitazione dei poteri del firmatario, in quanto anche una semplice sigla svolgerebbe in modo adeguato il compito di riferire il documento ad un preciso soggetto giuridico.

Successivamente, l’Ricorrente Service s.c. a r.l. ha sottolineato che la polizza fideiussoria presentata in gara le sarebbe stata rilasciata dalla COMPAGNIA GARANTE Assicurazioni S.p.A. (ora Compagnia garante Assicurazioni S.p.A.) ed avrebbe i requisiti minimi imposti dall’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 e dalla lex specialis di gara. Ed invero, essendo la polizza negozio giuridico di diritto privato, assoggettato alla disciplina civilistica sulla forma degli atti e sulla natura e requisiti della scrittura privata, rileverebbe l’identificazione del soggetto (persona fisica o giuridica) da cui proviene la scrittura che, nel caso ora in esame, sarebbe Compagnia garante Assicurazioni S.p.A. (società autorizzata all’esercizio dell’attività assicurativa, come attesta l’annotazione in calce alla polizza), e non la leggibilità o meno della sottoscrizione. Trattandosi di scrittura proveniente da persona giuridica, non occorrerebbe che alla sottoscrizione si accompagni la menzione della qualifica del firmatario, posto che l’esistenza dei poteri rappresentativi in capo a quest’ultimo si presumerebbe fino a prova contraria. L’illeggibilità della sottoscrizione, perciò, non potrebbe invalidare la scrittura privata, laddove sia desumibile (come sarebbe nel caso di specie) la provenienza della scrittura dal soggetto al quale la stessa è riferita.

Nello specifico – aggiunge la ricorrente principale – tale provenienza sarebbe comprovata dal fatto che la polizza è stata redatta su carta intestata di COMPAGNIA GARANTE Assicurazioni S.p.A. e reca in calce la relativa dicitura. Inoltre, la polizza conterrebbe tutti gli elementi necessari per l’identificazione del garante, essendo identificata la società assicuratrice, oltre che dalla menzione dell’autorizzazione all’attività assicurativa, dalle indicazioni contenute sia nel frontespizio, sia a pag. 1 della scheda tecnica (ad es. denominazione, domicilio, codice fiscale, agenzia): ed infatti, la polizza risulta rilasciata da Compagnia garante Assicurazioni S.p.A. mediante l’intermediazione dell’agenzia “Beta”, “codice subagenzia 560”. A ciò andrebbe aggiunto che non solo la società assicuratrice non ha contestato le firme apposte sulla polizza, ma al contrario – nell’intervenire ad adiuvandum – avrebbe certificato i poteri conferiti, ed il procuratore (il dr. Marco A_) avrebbe espressamente riconosciuto come propria la sottoscrizione apposta.

In definitiva – osserva la ricorrente principale – nel caso in esame i descritti elementi garantirebbero l’individuazione del soggetto giuridico da cui promana la polizza e sarebbe stato raggiunto lo scopo della sottoscrizione (di conferire autenticità alla provenienza della polizza da Compagnia garante Assicurazioni S.p.A.): la circostanza che manchi l’indicazione della qualifica del sottoscrittore sarebbe irrilevante, poiché la società assicuratrice risponderebbe in ogni caso dell’impegno assunto con la polizza, sulla base dei principi dell’apparentia juris, anche per l’eventualità che il sottoscrittore non avesse avuto i necessari poteri rappresentativi. L’Ricorrente Service s.c. a r.l. invoca, da ultimo, la giurisprudenza che ha ritenuto elementi sufficienti, ai fini della riconducibilità della polizza fideiussoria alla compagnia di assicurazioni, l’utilizzo di moduli appositamente predisposti ed intestati all’impresa assicuratrice e la specificazione, nella polizza, del riferimento all’Agenzia che l’ha rilasciata, con relativo codice di sub-agenzia: a nulla varrebbero l’illeggibilità della firma apposta, né la genericità della dizione “un procuratore” (che, anzi, avrebbe anch’essa valore probatorio circa la provenienza della polizza, trattandosi di “un procuratore” della società di assicurazioni), qualora non vengano addotti elementi specifici, i quali possano far considerare il procuratore non legittimato ad impegnare la compagnia di assicurazioni.

Nelle repliche alle altrui memorie l’Ricorrente Service s.c. a r.l. ha contestato l’attinenza del precedente giurisprudenziale richiamato dalle controparti (C.G.A.R.S., Sez. Giurisd., 4 luglio 2011, n. 475), in quanto nel caso ivi esaminato vi sarebbe stato non solo un problema di illeggibilità della firma, ma anche di contraddittorietà tra il soggetto cui risultava intestato il modulo utilizzato e l’articolazione della società: più in dettaglio, l’intestazione del modulo era riferita ad una certa agenzia, mentre il timbro apposto in calce riguardava la direzione di Milano della società assicurativa; nella fattispecie per cui è causa, invece, non vi sarebbe alcuna contraddittorietà nell’intestazione e, quindi, dovrebbe farsi riferimento a quella giurisprudenza che ha affermato, in ipotesi del genere, l’irrilevanza della non leggibilità della firma. D’altro lato, sarebbe fuorviante il richiamo al parere dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici n. 104 (rectius, 106) del 2008 compiuto dalla difesa del Comune di Terracina, riguardando il predetto parere la diversa questione della legittimità della previsione di un bando di gara che richiedeva, a pena di esclusione, l’autentica della firma del soggetto sottoscrittore della polizza fideiussoria, con l’accertamento dei relativi poteri.

L’interveniente ad adiuvandum Compagnia garante Assicurazioni S.p.a., dal canto suo, ha condiviso le succitate conclusioni dell’Ricorrente Service s.c. a r.l., contestando l’irregolarità della polizza, attesa la mancata previsione, negli artt. 75 e 113 del d.lgs. n. 163/2006 e nella lex specialis di gara, di un obbligo di identificabilità del sottoscrittore della polizza, nonché di un obbligo di apporvi una firma leggibile, per consentire la verifica dei poteri rappresentativi del sottoscrittore stesso. Inoltre, lo schema-tipo di tale tipologia di polizza, approvato con d.m. n. 123/2004, non recherebbe alcuna prescrizione sul punto.

L’interveniente sottolinea come le annotazioni in calce alla polizza (concernenti l’autorizzazione di Compagnia garante Assicurazioni S.p.a. all’esercizio dell’attività assicurativa e l’iscrizione della società all’albo delle imprese di assicurazione e riassicurazione) avrebbero consentito alla P.A. di verificare la piena regolarità della polizza depositata in originale. La conoscenza, da parte del Comune resistente, delle autorizzazioni di cui gode Compagnia garante tramite la semplice lettura del contratto avrebbe soddisfatto, oltre ogni ragionevole dubbio, gli interessi pubblici tutelati dagli art. 75 e 113 citt..

In aggiunta alle argomentazioni della ricorrente principale – già sopra riportate – l’interveniente ad adiuvandum sottolinea che, mancando nella disciplina legislativa degli appalti pubblici, nonché nel bando di gara, qualunque prescrizione derogatoria circa i requisiti formali del negozio fideiussorio idonea a derogare ai principi del diritto comune in tema di scrittura privata, nel caso ora in esame si dovrebbero applicare detti principi, in particolare per quanto concerne la presunzione juris tantum di sussistenza dei poteri rappresentativi in capo al firmatario della polizza e di apparentia juris, tale da vincolare la compagnia al rispetto dell’impegno assunto con la polizza in esame anche per l’ipotesi in cui il sottoscrittore fosse privo di poteri rappresentativi: ciò, considerati gli elementi documentali comprovanti la riferibilità della dichiarazione negoziale alla persona giuridica.

Il Collegio ritiene di dover dissentire dalle ora riportate argomentazioni.

In punto di fatto mette conto osservare che, contrariamente all’assunto della ricorrente principale, il procuratore dell’Compagnia garante Assicurazioni S.p.A. (presunto) sottoscrittore della polizza fideiussoria, dr. Marco A_, non ha mai dichiarato, nei documenti versati in atti, di avere sottoscritto la polizza in discorso, né ha mai riconosciuto la sottoscrizione apposta come propria. Inequivocabile, in questo senso, è la dichiarazione resa dal dr. A_ ed allegata dall’Ricorrente Service s.c. a r.l. sub doc. 26, in cui, pur rifacendosi in sintesi alle argomentazioni a sostegno della regolarità della polizza prima riportate, il predetto procuratore non effettua alcuna assunzione esplicita (né tantomeno implicita) di paternità della sottoscrizione della polizza in esame.

Ancora più significativo, peraltro, è osservare come nella copia della polizza fideiussoria versata in atti sia visibile – con la firma del rappresentante dell’Ricorrente Service s.c. a r.l. che ha sottoscritto la polizza de qua – il timbro, in cui si leggono con chiarezza il nominativo e la qualifica del predetto rappresentante (trattasi del Presidente, sig. Ivano Guzzoni). La firma del (presunto) procuratore di COMPAGNIA GARANTE Assicurazioni S.p.A. (ora Compagnia garante Assicurazioni S.p.A.), invece, non solo è del tutto illeggibile, ma non è accompagnata da alcun timbro che consenta di identificare il sottoscrittore, attraverso il nominativo o almeno l’individuazione della sua veste all’interno dell’impresa assicurativa, al fine di consentire la verifica dei suoi poteri rappresentativi da parte della stazione appaltante: l’unico dato – ad avviso del Collegio, del tutto insufficiente – è quello della dicitura, prestampata sul modulo, che riporta la scritta “COMPAGNIA GARANTE Assicurazioni S.p.A.”, con sotto l’altra scritta “un procuratore”. In disparte quanto si dirà più oltre circa l’insufficienza di tali elementi, occorre qui sottolineare come l’Ricorrente Service s.c. a r.l. non si sia accontentata di sottoscrivere la polizza, ma abbia adottato, per se stessa, cautele (il timbro con nominativo e qualifica del sottoscrittore) idonee a superare l’illeggibilità della firma apposta: è, quindi, singolare che detta società ritenga irrilevante il problema dell’illeggibilità, per quanto concerne Compagnia garante Assicurazioni S.p.A., mentre non l’ha ritenuto per nulla irrilevante per quanto riguardava sé medesima, tanto da adottare le cautele sopra ricordate.

Altrettanto significativa è, poi, la circostanza che nell’intestazione della polizza sia indicata, quale agenzia emittente, l’Agenzia Beta, mentre le procure rilasciate al dr. A_ risultano emesse – come si vedrà infra – da tutt’altra struttura, e precisamente dall’Alfa S.p.A.: elemento, questo, che contrasta indubbiamente con la tesi per cui il “procuratore” di Compagnia garante firmatario della polizza de qua sarebbe il predetto dr. A_.

In diritto, poi, si evidenzia come la ricorrente principale e l’interveniente sembrino non considerare che la leggibilità della firma, così come gli altri elementi che contribuiscono all’identificazione del sottoscrittore della polizza (soprattutto, l’indicazione nel modulo prestampato usato di nominativo e qualifica del firmatario, ovvero la fornitura di tali informazioni mediante l’apposizione di specifica timbratura sul modulo stesso), abbiano la funzione non solo di rendere la polizza riconducibile con sicurezza all’impresa assicurativa – come si è già rilevato in sede cautelare – ma anche (ed ancor di più) di consentire la verifica dei poteri rappresentativi in capo al suddetto firmatario.

Sotto il primo profilo, invero, non appaiono pertinenti i richiami ai principi civilistici in materia di scrittura privata ed alla regola dell’apparentia juris, poiché ciò che rileva non è tanto il rapporto (di natura privatistica) tra garante e garantito (e quindi l’esigenza del garantito di sapere che il garante si è effettivamente impegnato in suo favore), quanto, piuttosto, l’esigenza di certezza della stazione appaltante: quest’ultima, infatti, non deve poter nutrire dubbi sull’esistenza e validità della polizza fideiussoria prestata ex art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, avendo siffatta polizza, per la giurisprudenza consolidata (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. IV, 29 maggio 2001, n. 1840) e la dottrina, la funzione di assicurare la stazione appaltante in merito alla serietà dell’offerta ed alla sussistenza di un’effettiva volontà dell’offerente di stipulare il contratto con l’Amministrazione. Il Collegio dubita fortemente che una tale funzione possa essere adempiuta da una polizza in cui non vi è alcuna indicazione circa colui che l’ha sottoscritta e la sottoscrizione stessa è illeggibile, potendo almeno ipotizzarsi che una polizza di tal fatta si presti a contestazioni e controversie ben maggiori rispetto ad un’altra in cui vi sia una sicura identificabilità del sottoscrittore: con il ché si chiarisce la portata non formalistica del dubbio espresso, vista la rispondenza della regola sulla sicura identificabilità del sottoscrittore, oltre che all’interesse pubblico della stazione appaltante all’esatta individuazione di colui che fornisce la garanzia, all’interesse, anch’esso di natura pubblicistica, alla correttezza dell’intero procedimento di aggiudicazione, come osservato dalla giurisprudenza occupatasi della questione (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 14 gennaio 2011, n. 139).

Vi è, inoltre, una questione di rispetto del principio della par condicio competitorum: in base a tale principio, infatti, non sembra equiparabile la posizione di chi ha prodotto una polizza che consente l’esatta ed immediata individuazione del soggetto che presta la garanzia, rispetto a chi presenta una polizza tale, intrinsecamente, da esporre la P.A. a dubbi e contestazioni sul punto.

Al riguardo si rammenta che, secondo la giurisprudenza espressasi in materia (T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 marzo 2012, n. 417), l’offerta e le dichiarazioni ad essa collegate, compresa quella cauzionale, devono assumere un connotato definitivo e perfetto già al momento della presentazione dell’offerta stessa, senza alcuna possibilità di una loro successiva modifica o aggiustamento e ciò proprio al fine di non alterare, in via peggiorativa, la posizione degli altri concorrenti.

Non paiono perspicui, sul punto, i richiami ai principi civilistici in materia di scrittura privata ex art. 2702 c.c., atteso che, come recita detto articolo, la scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza della dichiarazione da chi l’ha sottoscritta, mentre nel caso di specie i dubbi riguardano proprio l’identità del sottoscrittore. Né può ritenersi che ciò che conta è l’identificazione della persona giuridica da cui proviene la scrittura (cioè Compagnia garante Assicurazioni S.p.A.), poiché, come universalmente noto, la persona giuridica agisce per mezzo di persone fisiche che la rappresentano e, quindi, la verifica se nel caso di specie si tratti davvero di persona fisica che agisce in nome e per conto della persona giuridica (alla quale risulta legata da un rapporto di immedesimazione organica) serve proprio al fine di stabilire che ad agire è la persona giuridica. In altri termini, se non si sa con esattezza chi sia la persona fisica che agisce e, quindi, se si tratti di persona fisica fornita del potere di rappresentare (ed impegnare) la persona giuridica, non si può nemmeno stabilire con certezza se è la persona giuridica che sta agendo.

Le contrarie argomentazioni basate sulla sufficienza di elementi formali presenti nel modulo usato (dall’intestazione della polizza, all’indicazione degli estremi dell’autorizzazione all’esercizio delle attività di assicurazione/riassicurazione, alla menzione, nella polizza, di denominazione, domicilio, codice fiscale, numero dell’agenzia), da un lato provano troppo. Infatti, se portate alle conseguenze più estreme, farebbero ritenere – in linea puramente teorica e senza alcun riferimento alla fattispecie in esame – che anche un modulo in ipotesi sottratto all’agenzia assicurativa e recante una qualunque sigla illeggibile sia idoneo ad impegnare l’impresa, o quantomeno che quest’ultima debba attivare la procedura di disconoscimento per togliergli validità ed efficacia: ma una simile conclusione appare manifestamente irragionevole e tale da svuotare in toto la garanzia ex art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 della funzione assegnatale dall’ordinamento (come poc’anzi rammentata). D’altro lato, le suddette argomentazioni provano troppo poco e sono del tutto insufficienti, in quanto la giurisprudenza che la ricorrente principale e l’interveniente invocano, per fondarvi le argomentazioni stesse, prende le mosse, in realtà, dall’esame di una vicenda ben diversa e finisce per confermare i dubbi avanzati dal Collegio.

Si fa riferimento, in particolare, alla decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8933, cui si richiama espressamente il precedente (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 28 settembre 2011, n. 1326) citato sia dalla ricorrente principale, sia dall’interveniente. In tale decisione, infatti, i giudici di appello – per il (distinto) problema della sottoscrizione dell’offerta da parte dell’offerente con firma illeggibile del legale rappresentante e senza apposizione del timbro dell’impresa, ma con affermazione ritenuta di principio dalla stessa giurisprudenza invocata da Ricorrente Service s.c. a r.l. e Compagnia garante – hanno precisato: a) che “la funzione della sottoscrizione della documentazione è quella di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto”, cosicché laddove tale finalità risulti in concreto perseguita e sia salvaguardato il sotteso interesse della P.A., “non vi è spazio per interpretazioni puramente formalistiche delle prescrizioni di gara”; b) che nella vicenda esaminata la dichiarazione contestata riportava in calce la sigla del legale rappresentante e così non poteva esservi alcun dubbio circa il contenuto e la riferibilità dell’offerta presentata; c) che i modelli impiegati “contenevano tutti gli elementi utili a consentire l’esatta individuazione del soggetto che li aveva redatti e sottoscritti”, in particolare “la copia fotostatica della carta d’identità e la qualifica del sottoscrittore”, cosicché da detti elementi si desumeva inequivocabilmente come la paternità di tali atti fosse da riconoscere al Vicepresidente della società offerente.

Orbene, quanto appena riferito al punto c) conferma le suesposte conclusioni del Collegio, nel senso che, nella fattispecie esaminata dal Supremo Consesso, sono state adottate tutta una serie di cautele (l’allegazione di copia del documento di identità del sottoscrittore, l’indicazione della qualifica dal medesimo rivestita) tali da consentire la sicura ed agevole identificazione del sottoscrittore stesso e, così, da rendere davvero irrilevante l’illeggibilità della firma da questi apposta: la regola ricavabile dalla decisione richiamata, pertanto, va nella stessa direzione fatta propria dal Collegio, dovendosi, cioè, ritenere elemento necessario di tutte le dichiarazioni rese nelle gare pubbliche l’identificazione certa del soggetto-persona fisica che le ha rese. Nessuna delle descritte cautele pare, invece, adottata nel caso qui in esame, con conseguente inidoneità della polizza presentata dall’Ricorrente Service s.c. a r.l. a consentire l’identificazione del firmatario della polizza e, con essa, a rendere certo che Compagnia garante Assicurazioni S.p.A. avesse effettivamente assunto il ruolo di garante, tramite un suo rappresentante a ciò legittimato.

Del resto, anche a voler seguire la tesi della ricorrente principale e dell’interveniente, nel caso ora in esame manca quell’univocità degli elementi formali contenuti nella polizza sufficiente – secondo la giurisprudenza invocata da Ricorrente Service ed Compagnia garante – all’identificazione del garante, poiché già si è rimarcata la non coincidenza tra l’agenzia che è indicata nella polizza come emittente della stessa (“Beta/2145”) e quella che ha conferito i poteri rappresentativi al procuratore dr. Marco A_ (“Alfa S.p.A.”), secondo le procure depositate in atti (cfr. docc. 21 e segg. allegati al ricorso principale).

Né convince l’equiparazione tra firma illeggibile e sigla, ben potendo avere la seconda un contenuto individualizzante, tale da renderla idonea alla sicura identificazione di chi l’ha apposta, che, invece, non è attribuibile alla prima.

Sotto il secondo profilo più sopra richiamato, inoltre, si è detto che la funzione della sottoscrizione della polizza con firma leggibile (o altre cautele equipollenti, tali comunque da consentire la sicura identificazione del sottoscrittore) è quella non solo di rendere la polizza riconducibile all’impresa di assicurazioni, ma anche e soprattutto di consentire alla stazione appaltante la verifica dell’esistenza dei poteri rappresentativi in capo al sottoscrittore. La decisività di una simile profilo è di manifesta evidenza, laddove si consideri che l’apposizione di una firma illeggibile, senza l’adozione di idonee cautele supplementari, osta a detta verifica ed anzi consente – in teoria e nell’ipotesi estrema – alla persona giuridica (impresa assicuratrice), in caso di successive contestazioni, di scegliere ex post il proprio rappresentante, indicandolo (a seconda delle proprie convenienze) in un soggetto fornito o privo del potere di impegnarla. E rispetto a tale rischio a nulla vale il principio dell’apparentia juris, che risulta una vuota formula, facilmente eludibile, ove si lasci alla persona giuridica la possibilità di risolvere ex post il dilemma circa l’effettiva identità del sottoscrittore della polizza, indicandolo, in ipotesi, nell’uno o nell’altro soggetto, in base alle proprie convenienze: il che equivale a lasciare all’impresa garante la piena discrezionalità di decidere se ritenersi o meno vincolata, facendo, così, venir meno quella funzione di supporto della serietà dell’offerta, che si è visto essere la funzione cui deve assolvere la polizza ex art. 75, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006.

In argomento resta da aggiungere che, nel caso di specie, non appare plausibile l’obiezione per cui la P.A. avrebbe potuto esercitare il potere di chiedere all’impresa concorrente chiarimenti ex art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, in particolare di precisare chi fosse il “procuratore” della COMPAGNIA GARANTE Assicurazioni S.p.a. firmatario della polizza. A tale possibilità ostava, ad avviso del Collegio, il principio della par condicio competitorum: principio che impone la presentazione di un’offerta definitiva e perfetta in tutti i suoi elementi (compresa la cauzione), senza possibilità di apportarvi successive modifiche od aggiustamenti, per non alterare in senso peggiorativo l’altrui posizione (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 417/2012, cit.). Né deve dimenticarsi che la polizza fideiussoria che correda l’offerta costituisce, ai fini dell’ammissione, una condizione vincolante e permanente dell’aggiudicazione, mirando essa – come si è già sottolineato – a garantire l’affidabilità dell’offerta, non solo in vista di un’eventuale aggiudicazione, ma anche, ed anzitutto, a tutela della serietà e correttezza del procedimento di gara (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 26 febbraio 2002, n. 1087, con la giurisprudenza ivi richiamata): nella fattispecie per cui è causa, quindi, non era possibile l’esercizio, da parte della stazione appaltante, del potere di cui all’art. 46 del d.lgs. n. 163 cit., attesa la necessità di tutelare sia l’interesse pubblico all’esatta individuazione del soggetto che si obbliga nei confronti della stazione appaltante, sia l’interesse degli altri partecipanti alla gara alla correttezza dell’intero procedimento di aggiudicazione (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, n. 139/2011, cit.),

In relazione al secondo profilo più sopra esposto a supporto della fondatezza del ricorso incidentale, nonché dei secondi motivi aggiunti a quest’ultimo – cioè l’inidoneità della documentazione versata in atti a dimostrare la sussistenza in capo al procuratore della COMPAGNIA GARANTE Assicurazioni S.p.A., dr. Marco A_, al momento della stipula della polizza per cui è causa, dei poteri rappresentativi necessari per impegnare la predetta società –, si osserva quanto segue.

La ricorrente principale sostiene sul punto che alla data della stipulazione della polizza fideiussoria il dr. Marco A_ sarebbe stato investito dei necessari poteri rappresentativi sia al rilascio della cauzione provvisoria, sia all’assunzione dell’impegno di rilasciare la cauzione definitiva. In questo senso, infatti, deporrebbe la procura rilasciata dalla COMPAGNIA GARANTE Assicurazioni S.p.A. ad Alfa S.p.A. (ora Alfa Bologna S.p.A.), ossia l’agenzia da cui sarebbe stipulata la polizza de qua, con atto a rogito del notaio Serra di Bologna del 4 maggio 2010, dunque ben anteriore alla stipula della polizza, avvenuta il 28 aprile 2011. In tale atto sarebbe stato, tra l’altro, attribuito alla procuratrice il potere di firmare contratti di assicurazione del ramo cui afferisce la polizza in discorso, purché non superiori all’importo di € 2.500.000,00 di capitale assicurato di ogni contratto. A sua volta, con atto a rogito del notaio Serra di Bologna del 5 aprile 2011 (dunque anch’esso anteriore alla stipula della polizza in esame), Alfa S.p.A. avrebbe costituito suo procuratore il dr. Marco A_, conferendogli poteri di firma e di rappresentanza tali da poter validamente impegnare la società per importi superiori al limite di € 1.000.000,00 (previsto dalla precedente procura del 14 luglio 2008 citata dalla ricorrente incidentale). Gli stessi poteri sarebbero stati poi conferiti ad Alfa S.p.A. ed al dr. Marco A_ da Compagnia garante Assicurazioni S.p.A., subentrata ad COMPAGNIA GARANTE Assicurazioni S.p.A., con atto dell’8 giugno 2011.

Da quanto esposto si desumerebbe che, alla data di emissione della polizza, il (presunto) firmatario della stessa, dr. Marco A_, avrebbe avuto la veste di procuratore di Compagnia garante con poteri idonei ad obbligare la compagnia in relazione alla cauzione provvisoria in discorso, con somma assicurata pari ad € 112.800,00, ed all’impegno di rilasciare la cauzione definitiva, con somma assicurata pari al 10% dell’importo contrattuale, dovendo ritenersi del tutto superata la surriferita procura del 2008 assunta dalla ricorrente incidentale a fondamento delle proprie tesi.

Peraltro, in punto di diritto, l’eventuale carenza, in capo al sottoscrittore della polizza, del potere di obbligare la società garante (Compagnia garante) non potrebbe essere opposta al terzo in favore del quale è stata prestata la garanzia (il Comune di Terracina), essendo il negozio fideiussorio un contratto a favore di terzi: ciò, alla stregua della giurisprudenza sia civile, sia amministrativa, secondo cui l’eventuale carenza dei poteri di rappresentanza del sottoscrittore della polizza fideiussoria non comporterebbe l’inefficacia del negozio fideiussorio ai fini della partecipazione alla gara e, comunque, non sarebbe opponibile al soggetto garantito.

In sede di memoria di replica la ricorrente principale ha ribattuto alle obiezioni dell’A.T.I. Controinteressata S.p.A., secondo cui solo dall’8 giugno 2011 al dr. Marco A_ sarebbe stato attribuito il potere di rappresentare Compagnia garante, evidenziando:

a) che il predetto sig. A_ sarebbe procuratore di COMPAGNIA GARANTE Assicurazioni S.p.A. (ed ora di Compagnia garante) a far data dal 5 aprile 2011, essendogli stato conferito da Alfa S.p.A., già procuratrice di COMPAGNIA GARANTE Assicurazioni S.p.A., l’incarico di svolgere l’attività di intermediazione assicurativa nei limiti del rapporto tra le due società (Alfa ed COMPAGNIA GARANTE);

b) che a tale data il citato procuratore avrebbe avuto il potere di emettere polizze fino al limite di € 2.500.000,00, in quanto, in virtù della delega operata da Alfa S.p.A. la procura rilasciata a quest’ultima da COMPAGNIA GARANTE, con le relative facoltà, avrebbe dovuto ritenersi valida ed efficace anche nei confronti dei terzi.

Le medesime argomentazioni sono state addotte anche dall’Compagnia garante Assicurazioni S.p.A. nel proprio atto di intervento ad adiuvandum. Esse, tuttavia, non convincono.

Invero, in punto di fatto, il raffronto tra la procura conferita da Alfa S.p.A. al dr. Marco A_ il 14 luglio 2008 con atto a rogito notaio Elmino, registrato il 17 luglio 2008, e la procura conferitagli il 5 aprile 2011 dalla medesima società (cfr. docc. 25 e 23 allegati al ricorso principale), suscita perplessità. Solo nella prima, infatti, viene esplicitamente conferito al procuratore il potere (da esercitare in nome, per conto e nell’interesse di Alfa S.p.A., agente e procuratrice di Compagnia garante S.p.A.) di trattare e concludere, “sottoscrivendo le relative polizze”, contratti assicurativi nel ramo danni cauzioni n. 15 di cui all’art. 2, comma 3, del d.lgs. n. 209/2005 (riguardante le cauzioni, sia dirette, sia indirette): ciò, tuttavia, entro il valore massimo di € 1.000.000,00 e dunque con limiti tali da non consentire al procuratore di rilasciare la cauzione provvisoria (pari a circa € 112.000,00) e contestualmente di assumere l’impegno al rilascio di quella definitiva (il cui ammontare è pari ad € 1.278.000,00).

La seconda procura, invece, non contiene una dizione così puntuale e specifica, limitandosi ad una formula oltremodo generica. Essa ha ad oggetto, infatti, il conferimento al dr. A_ dell’incarico di “responsabile dell’attività di intermediazione” (con attribuzione di non meglio specificati “poteri decisionali”), nonché delle funzioni di coordinamento e di controllo dell’attività di intermediazione assicurativa svolta da Alfa S.p.A., “limitatamente al rapporto intercorrente tra la Società stessa “Alfa S.p.A.” e la Società COMPAGNIA GARANTE Assicurazioni S.p.A.” con socio unico, e con gli assicurati della medesima compagnia”. Inoltre, la menzionata procura del 5 aprile 2011 conferisce al procuratore “ogni più ampia facoltà per l’espletamento del presente incarico, nessuno escluso od eccettuato (sic)”.

Sul punto va ricordato che la procura rilasciata in data 4 maggio 2010 da COMPAGNIA GARANTE Assicurazioni S.p.A. ad Alfa S.p.A. (doc. 22 allegato al ricorso principale) consentiva a questa di redigere e firmare contratti di assicurazione “del ramo Danni Cauzioni n. 15, previsto dall’art. 2, comma III, del D.Lgs. n. 209/2005” di importo non superiore ad € 2.500.000,00. I poteri decisionali conferiti al dr. A_ con la procura del 5 aprile 2011 potrebbero perciò ritenersi, per l’ampiezza e genericità della formula usata, comprensivi anche del potere di redigere e sottoscrivere gli ora visti contratti di assicurazione: e questa è la tesi di Ricorrente Service ed Compagnia garante. Tuttavia, lascia assai perplessi il fatto che, nella successiva procura conferita l’8 giugno 2011 da Compagnia garante Assicurazioni S.p.A. all’Alfa Bologna S.p.A. (già Alfa S.p.A.) ed al dr. A_, si sia ritornati alla formula chiara e specifica già utilizzata nella procura del luglio 2008 (naturalmente, per l’importo di € 2.500.000,00 e non più per quello di € 1.000.000,00), come se le stesse parti avessero dubbi sull’equivocità della dizione contenuta nella procura del 5 aprile 2011, ed in particolare sulla sua idoneità ad attribuire al procuratore il potere di sottoscrivere polizze analoghe a quella per cui è causa. In realtà, la procura del 5 aprile 2011 sembra recare l’attribuzione al dr. A_ di poteri di coordinamento nei rapporti tra COMPAGNIA GARANTE Assicurazioni ed Alfa S.p.A., piuttosto che di poteri gestionali ed operativi nei confronti di terzi, e sembra collocarlo ad un livello più alto, ma nel contempo ben distinto, di quello dell’operatore addetto alla concreta stipula dei contratti di assicurazione.

Né va trascurato il già più volte rammentato particolare che la polizza fideiussoria risulta redatta su modulo prestampato, nel quale viene indicata quale emittente l’agenzia “Beta” (mentre non viene fatta alcuna menzione di Alfa S.p.A.).

Su un piano più strettamente giuridico, poi, la tesi dell’irrilevanza che avrebbe l’eventuale carenza, in capo al sottoscrittore della polizza, del potere di obbligare la società garante, muove dal richiamo ad un precedente giurisprudenziale tutt’altro che conferente rispetto alla fattispecie ora in esame. Si fa riferimento alla sentenza del giudice di legittimità (Cass. civ., Sez. I, 28 maggio 2003, n. 8553) richiamata dalla ricorrente principale e dall’interveniente, la quale attiene alla vicenda – ben diversa da quella per cui è causa – del fideiussore (con clausola omnibus) che sosteneva di avere commesso un errore nello stipulare il negozio fideiussorio: errore riconoscibile dall’impiegato della banca che gli aveva fatto firmare il modulo di fideiussione e che perciò rilevava, dicono i giudici di legittimità, dovendosi aver riguardo allo stato soggettivo di detto impiegato, anche se privo (secondo la Corte di merito) dei poteri rappresentativi, e non, invece, allo stato soggettivo dal legale rappresentante della banca.

È evidente la differenza del principio di diritto desumibile dall’ora vista sentenza della Cassazione, rispetto al principio che pretendono di desumerne Ricorrente Service ed Compagnia garante: basti considerare, a tal proposito, che nel caso analizzato dalla Cassazione la persona giuridica (l’istituto di credito) non era il fideiussore, ma, al contrario, aveva agito per l’escussione della garanzia. In tale evenienza, perciò, ben si spiega (ed è del tutto coerente) l’affermazione dei giudici di legittimità sulla sussistenza di un limitato potere di rappresentanza del personale dipendente dell’imprenditore-persona giuridica, pure in mancanza di uno specifico atto di conferimento. Ben diversa – si ribadisce – è la fattispecie qui in esame, nella quale la persona giuridica è il fideiussore e, quindi, è indubbiamente rilevante stabilire se l’organo, attraverso il quale essa ha (avrebbe) prestato la garanzia, avesse il potere di impegnarla. Né può in alcun modo ritenersi che la prestazione di una cauzione provvisoria per un importo pari a circa € 112.000,00 e l’impegno al rilascio di una cauzione definitiva per € 1.278.000,00 rientri tra le attività ordinarie, tali da potersi svolgere anche in difetto del conferimento di poteri rappresentativi, come adombrano la ricorrente principale e l’interveniente.

Alla luce di quanto esposto deve, perciò, concludersi per la fondatezza del primo motivo del ricorso incidentale e dell’unico motivo formulato con i secondi motivi aggiunti al medesimo. Per analoghe ragioni risulta, altresì, fondato il primo motivo dedotto con i primi motivi aggiunti (rubricato con il numero “V”), a mezzo del quale l’A.T.I. Controinteressata S.p.A. lamenta l’inidoneità della documentazione prodotta dall’Ricorrente Service s.c. a r.l. a dimostrazione del possesso, da parte sua, del requisito della capacità economica e finanziaria. Ciò, alla luce della dichiarazione/referenza bancaria rilasciata alla predetta ricorrente principale dall’Unicredit S.p.A., che reca anch’essa una sottoscrizione illeggibile e senza indicazione di alcun elemento (nome, qualifica rivestita) tale da consentire l’identificazione del firmatario: è evidente la differenza con l’altra attestazione rilasciata all’Ricorrente Service s.c. a r.l. da EmilBanca – Credito Cooperativo, in cui, pur essendo la firma apposta in calce all’attestazione a sua volta illeggibile, viene tuttavia indicata la qualifica del sottoscrittore (“il direttore”), rendendosi, così agevole la sua identificazione.

La fondatezza della censura (limitatamente alla sola attestazione rilasciata da Unicredit e non anche a quella di EmilBanca, come pretende la ricorrente incidentale) si ricava sia da quanto si è detto più sopra in relazione all’analoga problematica dell’illeggibilità della sottoscrizione apposta alla polizza fideiussoria, sia dalle conclusioni cui è pervenuta la più recente giurisprudenza che si è occupata del problema.

Si è, infatti, affermato che non sono ammissibili in una gara le dichiarazioni, recanti sottoscrizioni illeggibili, non riferibili ad un preciso soggetto fisico, prive dell’indicazione della qualifica e dello status dell’autore del tratto di penna, ovvero almeno di indicazione anche non autografa per esteso di un qualsiasi nominativo, pur in assenza di specifiche prescrizioni. L’espressione “attestazione di idoneo istituto bancario sulla solvibilità” richiede requisiti di sostanza e di forma, che consentano di attribuire al documento connotati intrinseci ed estrinseci di una vera e propria certificazione di cui il dichiarante assume responsabilità; ciò non è riconoscibile allorquando non è individuabile in alcun modo la persona fisica che ha rilasciato il documento, e neppure è relazionabile la sigla al titolare di una qualche attribuzione di responsabilità nell’ambito dell’istituto indicato nell’intestazione; infatti, l’impossibilità di risalire all’autore del documento, nemmeno per la via presuntiva, non ne consente neanche l’utilizzazione, a posteriori, in sede di verificazione del possesso dei requisiti (così T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 19 ottobre 2011, n. 2493).

In definitiva, pertanto, il ricorso incidentale ed i due ricorsi per motivi aggiunti allo stesso risultano fondati, nei termini sopra riferiti, e devono essere accolti, con conseguente annullamento degli atti di gara, nella parte in cui non hanno determinato l’esclusione dalla gara della ricorrente principale Ricorrente Service s.c. a r.l.. Per conseguenza, il ricorso principale ed i motivi aggiunti ad esso devono essere dichiarati inammissibili per difetto di legittimazione attiva dell’Ricorrente Service s.c. a r.l., con la precisazione che tale inammissibilità investe anche le domande di declaratoria dell’inefficacia del contratto e risarcitorie presentate dalla suddetta società. Inoltre, deve essere respinto l’intervento ad adiuvandum di Compagnia garante Assicurazioni S.p.A. nei confronti della ricorrente principale.

Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese tra le parti, attesa la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione staccata di Latina (Sezione I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sui relativi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, nonché sul ricorso incidentale e sui relativi motivi aggiunti:

– ACCOGLIE il ricorso incidentale ed i motivi aggiunti allo stesso, secondo quanto specificato in motivazione;

– per l’effetto, dichiara INAMMISSIBILI il ricorso principale ed i motivi aggiunti ad esso;

– COMPENSA integralmente le spese.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Latina, nella Camera di consiglio del giorno 9 maggio 2013, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro, Presidente

Davide Soricelli, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)