N. 03983/2013 REG.PROV.COLL.

N. 11166/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11166 del 2012, proposto da:
Ricorrente Recapiti Group Srl, in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con Ricorrente 2 Post Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Livia Magrone Furlotti e Alessandro Tozzi, con domicilio eletto presso lo Studio Nunziante – Magrone in Roma, piazza di Pietra, 26;

contro

Acea Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Galli, Marco Allegra e Valentina Paoletti Gualandi con domicilio eletto presso lo studio legale Eulex in Roma, via Virginio Orsini, 19;

nei confronti di

Controinteressata Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore;

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione dalla gara a procedura ristretta ACEA/CFA/0728/12 avente ad oggetto il “servizio di stampa, imbustamento e recapito delle fatture e raccomandate per le società del gruppo Acea” disposto nel corso della seduta pubblica del 13 novembre 2012 e comunicato con nota 7 dicembre 2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Acea Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2013 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato sul Supplemento alla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 25 luglio 2012, ACEA Spa ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento del servizio integrato di trattamento, stampa e consegna delle fatture e servizi accessori, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La stazione appaltante, con l’impugnato atto del 7 dicembre 2012, ha confermato l’esclusione dalla procedura di gara dell’offerta presentata da Ricorrente Recapiti Group Srl in ATI costituenda con Ricorrente 2 Post Srl già disposta nel corso della seduta pubblica del 13 novembre 2012.

Il provvedimento è stato adottato in quanto “il vizio riscontrato nel deposito cauzionale provvisorio prodotto a garanzia della serietà dell’offerta – mancata intestazione a tutti i componenti della costituenda ATI – configura un vizio di carattere sostanziale, che comporta la necessità di escludere l’offerta in quanto non suscettibile di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. 163/2006, come peraltro recentemente chiarito dall’AVCP nella Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012”.

Di talchè, la Ricorrente Recapiti Group Srl, in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con Ricorrente 2 Post Srl, ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

Legittimità della cauzione provvisoria prestata dalla sola mandataria della costituenda ATI. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, Violazione di legge per carenza di motivazione (art. 3 l. n. 241 del 1990). Violazione dell’art. 243 bis d.lgs. n. 163/2006. Erroneità.

La cauzione provvisoria prestata dalla sola mandataria sarebbe legittima. L’obbligo di presentazione della cauzione provvisoria sarebbe stato contemplato nella lettera di invito e nel disciplinare di gara senza indicazione di modalità specifiche di presentazione della stessa.

Violazione di legge. Carenza di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 46 comma 1 bis d.lgs. n. 163/2006.

La stazione appaltante sarebbe incorsa in errore nel ritenere che la intestazione della cauzione provvisoria alla sola impresa mandataria della costituenda ATI configuri un vizio di carattere sostanziale e non suscettibile di soccorso istruttorio. La mancata presentazione della cauzione definitiva, viceversa, costituirebbe causa di esclusione ovvero vizio non suscettibile di integrazione documentale.

Nella fattispecie, non si ravviserebbe alcuna delle ipotesi di esclusione previste dall’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici.

L’ACEA Spa ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza di questa Sezione n. 775 del 14 febbraio 2013 “considerato che, ad una prima delibazione, il ricorso appare assistito da adeguato fumus boni iuris con riferimento al secondo motivo d’impugnativa, in quanto, in applicazione dell’art. 46, commi 1 ed 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006, la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione della cauzione provvisoria (cfr. ex multis: Cons. St., III, n. 493 del 2012)”.

All’udienza pubblica del 27 marzo 2013, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Il Collegio rileva in via preliminare che le vicende successive alla richiamata ordinanza cautelare di questa Sezione n. 775 del 14 febbraio 2013 non possono determinare, ai sensi dell’art. 34, comma 5, d.lgs. n. 104 del 2010, la cessazione della materia del contendere in quanto l’atto del 21 febbraio 2013, con cui ACEA Spa ha informato la ricorrente che, in data 26 febbraio 2013, si sarebbe tenuta la seduta pubblica per l’apertura dell’offerta tecnica dell’ATI Ricorrente Recapiti Group Srl – Ricorrente 2 Post SRL riammessa alla fase di valutazione delle offerte, è stato adottato in seguito alla predetta ordinanza cautelare, sicché deve considerarsi implicitamente emanato con riserva dell’esito del giudizio di merito e non può essere considerato sic et simpliciter un atto di autotutela.

3. Il provvedimento impugnato, con cui la costituenda ATI avente come capogruppo la ricorrente è stata esclusa dalla gara, è stato adottato, come in precedenza riportato, in quanto “il vizio riscontrato nel deposito cauzionale provvisorio prodotto a garanzia della serietà dell’offerta – mancata intestazione a tutti i componenti della costituenda ATI – configura un vizio di carattere sostanziale, che comporta la necessità di escludere l’offerta in quanto non suscettibile di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. 163/2006, come peraltro recentemente chiarito dall’AVCP nella Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012”.

3.1 Il primo motivo di impugnativa non può essere condiviso.

Nel caso di partecipazione alla gara di appalto di una costituenda ATI, infatti, la cauzione provvisoria deve essere inderogabilmente intestata non solo alla società capogruppo, ma anche alle singole mandanti (ex multis: Cons. St., V, 26 marzo 2012; Cons. St., V, 11 novembre 2011, n. 5959).

Tale principio ha la sua fonte nella esigenza che l’obbligazione sia garantita in tutti i suoi elementi soggettivi ed oggettivi e, quindi, nella necessità di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento ai casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle future mandanti.

3.2 Il secondo motivo di impugnativa, viceversa, merita di essere condiviso.

L’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici), aggiunto dall’art. 4 d.l. n. 70 del 2011, stabilisce che la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dallo stesso codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, le quali sono comunque nulle.

Ne consegue – dato atto che la gara d’appalto è stata bandita dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 70 del 2011, con conseguente applicabilità dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 – che, per quanto più specificamente interessa in questa sede, la causa dell’esclusione del concorrente deve essere tassativamente prevista da norme primarie ovvero dal regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici e ciò in omaggio al principio del favor partecipationis.

La procedura ad evidenza pubblica è finalizzata alla individuazione del “giusto” contraente dell’amministrazione, vale a dire del concorrente che offra le migliori garanzie al prezzo più conveniente per la corretta esecuzione della prestazione.

Tale ratio è volta sia al controllo della spesa pubblica per il miglior utilizzo del danaro della collettività sia alla tutela della libertà di concorrenza e di non discriminazione tra le imprese.

L’art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006, in tale ottica, oltre ad indicare che l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (principi ispirati alla tutela della pubblica amministrazione per il controllo ed il miglior utilizzo delle finanze pubbliche), specifica che l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).

Il principio del favor partecipationis, vale a dire la finalità di assicurare la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici alle procedure di gara per l’affidamento dei servizi pubblici, dando concreta attuazione ai principi della concorrenza e della libera esplicazione dell’iniziativa economica privata, è necessaria anche al fine di individuare il “giusto” contraente della pubblica amministrazione in funzione del perseguimento degli obiettivi di efficienza, efficacia, adeguatezza ed economicità dell’azione amministrativa, corollari del principio di buon andamento sancito dall’articolo 97 della Costituzione.

L’art. 75, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che l’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente; il successivo comma 6 indica che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. L’art. 75, comma 8, invece, prevede che l’offerta è altresì corredata, “a pena di esclusione”, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario.

La giurisprudenza ha già avuto modo di mettere in evidenza che la diversa formulazione delle due norme consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, prevista “a pena di esclusione”, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (cfr ex multis: Cons. St., III, 1° febbraio 2012, n. 493).

Il Collegio ritiene che tale orientamento sia da condividere in quanto conforme alla lettera ed alla ratio della novella introdotta con il d.l. n. 70 del 2011, volta, come detto, a favorire la massima partecipazione alle gare e, quindi, a “dequotare” le irregolarità che non si concretino in una sostanziale violazione della par condicio tra le imprese partecipanti, in funzione della migliore individuazione del “giusto” contraente dell’amministrazione.

La norma sulla cauzione provvisoria, quindi, va intesa nel senso che la stazione appaltante non può escludere il concorrente che abbia presentato una cauzione di importo inferiore o che, come nella fattispecie in esame, abbia presentato una cauzione non intestata a tutti i componenti della ATI costituenda, dovendo consentire in tal caso, in applicazione del c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, la regolarizzazione della cauzione prodotta.

In tal senso, il ricorso si rivela fondato e va accolto, con conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara.

4. Le spese seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente, per quanto attiene alla fase di merito, in € 1.500/00 (millecinquecento/00), sono poste a favore della ricorrente ed a carico dell’amministrazione resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda Ter, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara.

Condanna l’amministrazione al pagamento delle spese della presente fase di merito, liquidate complessivamente in € 1.500/00 (millecinquecento/00), in favore della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Germana Panzironi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)