N. 00930/2013REG.PROV.COLL.

N. 00990/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 990 del 2012, proposto da Ricorrente Mario Costruzioni Srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Stornello, con domicilio eletto presso Gaetano Giuffrida in Palermo, via A. Narbone 58;

contro

Impresa Controinteressata Geom. Alfredo Costruzioni, in persona del legale rappresentante, in proprio e nella qualità di capogruppo del r.t.i. costituendo con la ditta Controinteressata 2 Santo, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Ignazio Scuderi, con domicilio eletto presso Beatrice Miceli in Palermo, via Nunzio Morello N. 40;

nei confronti di

Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità, U.R.E.G.A. – Sezione Provinciale di Siracusa, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Palermo, via De Gasperi 81;
Provincia Reg.Le di Siracusa, non costituita;
Impresa Costruzioni Edili e Stradali Controinteressata 3 Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro De Luca, con domicilio eletto presso Domenico Cantavenera in Palermo, via Notarbartolo, 5;

per la riforma

della sentenza del TAR Sicilia – Catania, sezione I n. 2441/2012, resa tra le parti, concernente l’appalto per l’affidamento dei lavori di “intervento per il miglioramento di sicurezza intrinseca della S.P. 59 “Avola-Fiumara-Calabernardo-Lido di Noto-Pizzuta”- tratta di collegamento allo svincolo autostradale”.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 novembre 2013 il Cons. Vincenzo Neri e uditi per le parti gli avvocati F. Stornello, G. Immordino, su delega dell’avv. I. Scuderi, l’avv. dello Stato La Rocca e l’avv. M. Roccella, su delega dell’avv. P. De Luca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Provincia Regionale di Siracusa indiceva un appalto per l’affidamento dei lavori di “intervento per il miglioramento di sicurezza intrinseca della S.P. 59 “Avola-Fiumara-Calabernardo-Lido di Noto-Pizzuta”- tratta di collegamento allo svincolo autostradale”, per l’importo complessivo di 3.008.000 euro, di cui 105.280 euro per oneri di sicurezza. L’intervento prevedeva lavorazioni attinenti alle seguenti categorie: a) categoria prevalente OG3 classifica IV, subappaltabile nei limiti di legge, per un importo di 2.626,860,60 euro; b) categoria 0G10, classifica II, per un importo complessivo di 381.139,40 euro;

Partecipavano alla gara, oltre ad altri operatori economici, sia l’appellante sia l’appellata, quest’ultima attraverso un raggruppamento temporaneo di imprese tra l’impresa Controinteressata, in qualità di mandataria, e l’impresa Controinteressata 2 quale mandante.

Previa esclusione dell’odierno r.t.i. appellato decisa nella seduta del 16 febbraio 2012 — motivata con la circostanza che “la mandante Controinteressata 2 Santo dichiara di partecipare all ‘ATI per i lavori attinenti alla categoria 0G3 secondo la percentuale del 20% pur essendo in possesso della classifica II che la abilita alla esecuzione dei lavori nella misura massima del 19,66%” — la commissione, all’esito della procedura di gara, aggiudicava provvisoriamente, col ribasso del 24,4367%, i lavori all’impresa Ricorrente Mario (odierna appellante), dopo aver proceduto al sorteggio avendo offerto la ditta Costruzioni Edili Stradali Controinteressata 3 s.r.l. il medesimo ribasso.

Il raggruppamento temporaneo di imprese Controinteressata/Controinteressata 2, proponeva ricorso innanzi al TAR chiedendo l’annullamento degli atti di gara, oltre che del provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore dell’appellante.

Il giudice di prime cure, previa dichiarazione di inammissibilità dell’intervento spiegato dalla ditta Controinteressata 3, accoglieva il ricorso proposto. Con la decisione di primo grado, inoltre, testualmente stabiliva: «… la fondatezza del ricorso dell’impresa Controinteressata; quest’ultima va riammessa alla gara e, grazie alla riammissione delle altre cinque imprese, escluse per lo stesso motivo, come già dimostrato, all’impresa medesima va aggiudicata la gara in questione, previo annullamento della precedente aggiudicazione a favore dell’impresa Ricorrente s.r.l. e degli altri atti impugnati, nei limiti dell’interesse…».

Proponeva appello l’impresa Ricorrente Mario Costruzioni s.r.l. per la riforma della sentenza impugnata e il rigetto del ricorso proposto in primo grado dal r.t.i. controinteressato.

Nel giudizio di appello si costituiva la ricorrente vittoriosa in primo grado chiedendo che l’impugnazione venisse dichiarata inammissibile, improcedibile o comunque respinta nel merito. Spiegava difese anche l’impresa di costruzioni edili e stradali Controinteressata 3 s.r.l. – originariamente seconda classificata nella procedura in questione – domandando invece l’accoglimento dell’appello.

All’esito dell’istruttoria disposta da questo Consiglio, con ordinanza 27-29 marzo 2013 n. 138, veniva accolta la domanda di sospensione degli effetti della sentenza e contestualmente fissata l’udienza per la decisione nel merito.

Quindi all’udienza pubblica del 13 novembre 2013 la causa passava in decisione.

DIRITTO

Occorre preliminarmente esaminare la richiesta di “estromissione” dal giudizio avanzata dall’Assessorato regionale delle infrastrutture – UREGA sez. di Siracusa. Ai sensi dell’articolo 9, comma 7, l.r. 12 luglio 2011 n. 12 “le sezioni centrale e provinciali, in esito alle operazioni di gara, adottano il provvedimento provvisorio di aggiudicazione che viene trasmesso alle amministrazioni appaltanti“; restano di competenza dell’amministrazione appaltante, oltre l’adozione del provvedimento definitivo, le comunicazioni di cui all’articolo 79 commi 5, 5 bis, 5 ter, 5 quater e 5 quinquies del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modifiche ed integrazioni e la decisione su eventuali informative ai sensi dell’articolo 243 bis del medesimo decreto legislativo. Dal dato normativo emerge dunque che l’UREGA svolge attività endoprocedimentale priva di rilevanza esterna, giacché destinata a essere assorbita dal provvedimento di aggiudicazione definitiva di spettanza dell’amministrazione che ha indetto la procedura. Conseguentemente deve essere dichiarata l’inammissibilità dell’appello per difetto di legittimazione passiva nei confronti dell’Assessorato regionale delle infrastrutture -UREGA sez. di Siracusa.

Occorre ora decidere le eccezioni in rito proposte dall’appellata.

Il r.t.i. Controinteressata/Controinteressata 2, nelle memorie depositate, eccepisce l’improcedibilità dell’appello perché l’amministrazione, dopo la pronuncia del TAR, ha revocato l’aggiudicazione all’appellante, riammesso in gara le imprese che erano state escluse e ha aggiudicato nuovamente al r.t.i. Controinteressata/Controinteressata 2. Per l’appellato tali ultimi atti non sarebbero stati impugnati e conseguentemente nessuna utilità potrebbe conseguire la controparte dall’accoglimento dell’appello proposto.

Dalla documentazione emerge che l’appalto è stato effettivamente aggiudicato all’appellata e che l’Ricorrente Costruzioni non ha proposto ricorso avverso quest’ultimo provvedimento. Tuttavia dall’esame approfondito della determina 24 gennaio 2013 n. 26 emerge che la commissione di gara aveva individuato il r.t.i. Controinteressata/Controinteressata 2 come aggiudicatario provvisorio “…in ottemperanza a quanto disposto dal Tar di Catania con sentenza n. 01441/2012…”; sotto altro aspetto giova evidenziare che il TAR, nell’accogliere il ricorso, aveva espressamente statuito «… la fondatezza del ricorso dell’impresa Controinteressata; quest’ultima va riammessa alla gara e, grazie alla riammissione delle altre cinque imprese, escluse per lo stesso motivo, come già dimostrato, all’impresa medesima va aggiudicata la gara in questione, previo annullamento della precedente aggiudicazione a favore dell’impresa Ricorrente s.r.l. e degli altri atti impugnati, nei limiti dell’interesse…».

Alla luce delle predette considerazioni non v’è dubbio che l’amministrazione, successivamente alla pubblicazione della sentenza impugnata, si è limitata a dare doverosa esecuzione alla decisione del giudice di primo grado e conseguentemente nessun onere di autonoma impugnazione degli atti gravava sull’odierno appellante. La giurisprudenza da tempo afferma che non si verifica l’improcedibilità quando l’amministrazione non ha adottato spontaneamente il provvedimento in via di autotutela ma ha voluto conformarsi alla sentenza impugnata (Cons. St., 29 marzo 2011 n. 1926). Nel caso di specie poi tale conclusione è vieppiù confermata dal contenuto preciso della sentenza di primo grado e dall’impossibilità di configurare una situazione di eccedenza dell’agire amministrativo rispetto agli effetti del provvedimento giurisdizionale esecutivo.

Il r.t.i. appellato deduce, in via subordinata, la “inammissibilità e infondatezza del nuovo motivo non notificato al ricorrente con ricorso incidentale” (pagina 7 della memoria del 12 dicembre 2012 nonché pagina 5 della memoria del 25 ottobre 2013). Per l’appellato la difesa della Ricorrente Costruzioni sarebbe incentrata sulla circostanza, non rispondente alla realtà, che l’esclusione delle ditte (la cui riammissione era stata chiesta in primo grado dal r.t.i. Controinteressata/Controinteressata 2) sarebbe avvenuta per ragioni diverse mentre dall’esame della documentazione emergerebbe che le “ditte sopra citate sono state escluse per le identiche ragioni del raggruppamento appellato ovvero per un presunto mancato possesso delle mandanti dei requisiti di qualificazione rispetto all’esecuzione delle quote dei lavori dichiarate in sede di offerta” (pagina 8 memoria 12 dicembre 2012). Conseguentemente per il r.t.i. resistente l’appellante avrebbe dovuto introdurre tali circostanze innanzi al giudice di primo grado con ricorso incidentale e non con semplice memoria così come peraltro affermato dal TAR nella sentenza impugnata.

In via generale occorre rammentare che il ricorso incidentale – così come stabilito chiaramente dall’articolo 42 c.p.a. nella parte in cui si riferisce alla possibilità di “proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale” – serve ad ampliare il thema decidendum introducendo nel giudizio amministrativo ulteriori ragioni di illegittimità riferibili al provvedimento impugnato dal ricorrente in via principale ma non è necessario quando il controinteressato si limita a sostenere l’erroneità delle tesi e delle circostanze dedotte dall’atto introduttivo del giudizio e, in ultima analisi, la legittimità dei provvedimenti impugnati. In altri termini, una volta compreso che l’oggetto del giudizio di primo grado coincide, almeno in prima battuta, con le censure in fatto e in diritto proposte dal ricorrente principale, il controinteressato se si limita a contestare la fondatezza di tali censure può certamente difendersi con semplice memoria; qualora, invece, volesse introdurre ulteriori ragioni di illegittimità del provvedimento (che non avrebbe avuto interesse a proporre se non fosse stato avanzato il ricorso principale) deve utilizzare lo strumento del ricorso incidentale perché intende realizzare un ampliamento dell’oggetto del giudizio.

Per la decisione dell’eccezione giova ora ricordare:

a) che l’appellato r.t.i. è stato escluso dalla gara “poiché la mandante Controinteressata 2 Santo dichiara di partecipare all’ATI per i lavori attinenti alla categoria OG3 secondo la percentuale del 20% pur essendo in possesso della classifica II il che la abilita alla esecuzione dei lavori nella misura massima del 19,66%” (si veda pagina 4 del ricorso in primo grado);

b) il ricorso in primo grado è stato proposto dal r.t.i. Controinteressata/Controinteressata 2 che, come emerge dall’atto introduttivo del giudizio (si veda allegato n. 5 all’appello), aveva “…interesse ad impugnare il provvedimento di esclusione dalla gara, nonché quello di aggiudicazione provvisoria, atteso che l’ammissione in gara della stessa, nonché dei raggruppamenti … escluse con identica motivazione, comporterebbe l’aggiudicazione dell’appalto in suo favore…” (pagina 5 del ricorso in primo grado);

c) che, con memoria del 5 giugno 2012, e non anche con ricorso incidentale, la Ricorrente Mario Costruzioni ha dedotto, tra l’altro, l’inammissibilità del ricorso perché l’esclusione delle ditte diverse dalla ricorrente era avvenuta per ragioni differenti in quanto si trovavano in una situazione “assolutamente diversa” (pagina 6 della memoria del 5 giugno 2012), l’infondatezza della censura avanzata con ricorso principale ritenendo legittima l’esclusione del r.t.i. appellato (pagina 8-10 della memoria del 5 giugno 2012) nonché la legittimità, a differenza di quanto sostenuto dalla controparte, dell’esclusione degli altri operatori economici (pagina 10-12 della memoria del 5 giugno 2012);

d) che il TAR, su espressa eccezione di inammissibilità sollevata dal ricorrente in primo grado, ha così deciso:«… 3)Va condivisa l’asserzione di parte ricorrente che le controparti, in maniera surrettizia, cercano di ampliare il “thema decidendum” rilevando, in capo all’impresa ricorrente, nuovi motivi di esclusione che non possono non essere inammissibili, anche perché, come in parte già rilevato, non notificati con ricorso incidentale, ma con semplici memorie non notificate a parte ricorrente. In proposito, il Consiglio di Stato, con sentenza della 4^ Sezione n. 5529 del 20.9.2006, ha precisato che “la memoria difensiva non notificata non costituisce atto processuale idoneo ad ampliare l’oggetto del giudizio, non potendosi imporre alla parte intimata un onere di diligenza e di lealtà processuale così intenso ed esteso da interpretare il mero deposito di una memoria difensiva come corrispondente sostanzialmente ad una impugnazione incidentale”.Peraltro, ad abundantiam parte ricorrente confuta con evidente convincimento l’asserzione secondo cui gli altri cinque Raggruppamenti sono stati esclusi per motivi diversi…».

Alla luce delle circostanze ora esposte deve, per un verso, ritenersi non fondata l’eccezione di inammissibilità proposta dall’appellato e, per altro verso, fondato il motivo di appello avanzato dalla Ricorrente Mario Costruzioni nella parte in cui censura la scelta del TAR di ritenere inammissibili le difese relative alla (asserita) legittimità dell’esclusione degli altri operatori economici.

Ed invero l’oggetto del giudizio di primo grado era costituito dalla richiesta avanzata dal r.t.i. Controinteressata/Controinteressata 2 di dichiarare l’illegittimità della sua esclusione nonché l’illegittimità dell’esclusione di altri partecipanti alla gara (espressamente indicati) in modo che, una volta rideterminata la media, esso r.t.i. ricorrente sarebbe risultato aggiudicatario. La difesa della Ricorrente Mario Costruzioni, aggiudicataria in via provvisoria dell’appalto in questione, per contestare l’assunto di parte ricorrente e sostenere la legittimità dell’operato dell’amministrazione – sia con riferimento all’esclusione del r.t.i. Controinteressata/Controinteressata 2 sia in relazione alla esclusione degli altri operatori – non doveva certo proporre ricorso incidentale ma poteva ben farlo con controricorso. Sostenendo la legittimità dell’operato della stazione appaltante – oggetto di contestazione da parte del ricorrente – la Ricorrente Mario Costruzioni, infatti, non ha ampliato l’oggetto del giudizio ma si è limitata a contro-dedurre alle affermazioni del ricorrente.

Gli ulteriori aspetti concernenti la (il)legittimità dell’esclusione degli altri partecipanti (pagg. 12- 16 della memoria depositata il 12 dicembre 2012 dal r.t.i. appellato) — dedotti dall’appellato prima di contestare la fondatezza nel merito dell’appello — possono essere affrontati dopo avere deciso nel merito la questione principale sottoposta all’attenzione del Collegio.

Nel merito l’appello è fondato.

Preliminarmente giova rilevare che la partecipazione in r.t.i. è disciplinata dall’articolo 37 Codice dei Contratti che, come è noto, nel caso di appalti di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale intende una riunione di concorrenti nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili la legge intende i lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti; infine il Codice definisce raggruppamento di tipo orizzontale una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria.

La disciplina dei raggruppamenti d’impresa in materia di contratti pubblici è finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzia per la stessa stazione appaltante (Cons. St., a.p. 13 giugno 2012 n. 22).

La distinzione tra r.t.i. orizzontali e r.t.i. verticali, oggi enunciata sul piano legislativo dall’art. 37, commi 1 e 2, Codice Contratti poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, il r.t.i. orizzontale è caratterizzato dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre il r.t.i. verticale è connotato dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nel r.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili.

Come è noto in materia di raggruppamenti temporanei sotto un profilo teorico è altresì possibile distinguere:

1) le quote di partecipazione al raggruppamento, ossia la “percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento” (articolo 37, comma 13);

2) i requisiti di qualificazione che ciascun operatore raggruppato deve possedere (per i lavori la disciplina è sinteticamente individuata, tra l’altro, all’articolo 37, commi 3 e 6);

3) le quote di esecuzione dei lavori, ossia la quota di prestazione che ciascuna impresa andrà ad effettuare dopo la stipulazione del contratto, o, nel caso di servizi e forniture, “le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati” (articolo 37, comma 4).

Per la decisione dell’appello non è necessario ripercorre tutta la giurisprudenza che si è formata, sino alle pronunce dell’Adunanza plenaria nn. 22 e 26 del 2011, ma solo rilevare che, per evidenti ragioni di trasparenza, la legge impone ai r.t.i. costituiti o costituendi non solo di indicare, già al momento della domanda, la quota di partecipazione al raggruppamento ma anche di specificare la quote di esecuzione dei lavori o, per i servizi e forniture, le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. La corrispondenza tra la quota di partecipazione e di esecuzione serve, come è evidente, ad evitare che più imprese si costituiscano dichiarando una certa quota di partecipazione al r.t.i. – sulla quale va poi accertata, in sede di ammissione delle imprese, la presenza del relativo requisito di qualificazione – e poi eseguano l’appalto in percentuale diversa rispetto a quella dichiarata per la costituzione del r.t.i. Se non vi fosse tale corrispondenza potrebbe accadere che un’impresa partecipa al r.t.i., ad esempio, nella misura del 20% perché possiede solo questo requisito di qualificazione e poi, stipulato il contratto, esegue le prestazioni per quote maggiori: ciò all’evidenza sarebbe contrario ai principi comunitari (oggi oggetto di esplicita previsione all’articolo 2 Codice Contratti) di trasparenza e par condicio.

La questione sottoposta all’attenzione del Collegio è, invece, quella di comprendere se il requisito di qualificazione posseduto da ciascuna impresa debba essere commisurato alla quota di partecipazione al r.t.i. e, dunque, alla relativa percentuale dell’importo a base d’asta dei lavori oppure se vada accertato sulla base dell’importo determinato riducendo la base d’asta del ribasso proposto dal r.t.i. interessato.

A giudizio del Consiglio non v’è dubbio che le imprese facenti parte del r.t.i., costituito o costituendo, debbono indicare le quote di partecipazione e che tali quote devono essere corrispondenti a quelle di esecuzione. A differenza di quanto affermato dal giudice di primo grado, inoltre, appare chiaro che la stazione appaltante deve verificare il possesso del requisito di qualificazione con riferimento all’importo a base d’asta – senza considerare il ribasso offerto – e alla percentuale di partecipazione al r.t.i.

Il possesso requisito di qualificazione non può essere riferito all’importo ridotto per effetto del ribasso proposto perché tale tesi risulta contraria alla logica e alla sistematica del Codice che richiede di accertare il possesso dei requisiti di qualificazione, ai fini dell’ammissione alla gara, in un momento precedente alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica. Se, come sostenuto da parte appellata, il requisito di qualificazione potesse essere riferito all’importo ridotto del ribasso offerto, si realizzerebbe un’inversione/confusione tra i diversi momenti del procedimento perché la stazione appaltante nella fase di ammissione, quando non ha ancora aperto le buste contenenti l’offerta economica, dovrebbe ammettere o escludere sulla base della quota di partecipazione e del requisito di qualificazione salvo poi, una volta aperta la busta contenente l’offerta economica, ritornare sui suoi passi annullando l’esclusione e ammettendo alla gara l’impresa originariamente esclusa.

Anche la giurisprudenza ha messo in luce che il principio di buon andamento e di trasparenza impone che le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti, atteso che la normativa vigente si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione e tra queste e le quote di esecuzione con la conseguenza che tali informazioni non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo requisiti di ammissione la cui inosservanza determina la esclusione dalla gara (Cons. St., III, 26 giugno 2012 n. 3741).

Tutto ciò premesso, giova evidenziare che:

a) l’appalto di lavori per lo “intervento per il miglioramento di sicurezza intrinseca della S.P. 59 “Avola-Fiumara-Calabernardo-Lido di Noto Pizzuta”, tratta di collegamento allo svincolo autostradale”, aveva un importo complessivo di € 3.008.000, di cui € 105.280 per oneri di sicurezza;

b) l’intervento consisteva nelle lavorazioni attinenti alle seguenti categorie: a) categoria prevalente: OG3 -classifica 4^, subappaltabile nei limiti di legge, per un importo di € 2.626.860,60; b) categoria OG10 – classifica 2^, per un importo di € 381.139,40;

c) l’impresa “Controinteressata geom. Alfredo Costruzioni” ha partecipato alla gara, sotto la forma di raggruppamento temporaneo, avvalendosi delle seguenti categorie e classifiche: a)impresa Controinteressata (mandataria): categoria OG3 – classifica 4^ (fino a € 2.582.284); categoria OG10-classifica 2^ (fino a € 516,457); b) impresa Controinteressata 2 (mandante): categoria OG3 – classifica 2^ (fino a € 516.457) [si veda pagina 4 del ricorso di primo grado];

d) la ditta Controinteressata 2 ha dichiarato di voler eseguire i lavori della categoria OG3 nella misura del 20 per cento e che conseguentemente, il restante 80% dei lavori relativi alla predetta categoria è stato assunto dall’impresa Controinteressata [si veda pagina 4 del ricorso di primo grado];

e) nella seduta del 16 febbraio 2012, l’odierno r.t.i. appellato è stato escluso perché “la mandante Controinteressata 2 Santo dichiara di partecipare all’ATI per i lavori attinenti alla categoria 0G3 secondo la percentuale del 20% pur essendo in possesso della classifica II che la abilita alla esecuzione dei lavori nella misura massima del 19,66%”

Nel caso di specie non v’è dubbio che la qualifica II nella categoria OG3 posseduta dall’impresa Controinteressata 2 la abilitava a eseguire lavori per un importo complessivo di € 516.457; tuttavia nell’odierna fattispecie il 20% dei lavori relativi alla categoria OG3, calcolato sull’importo a base d’asta, risulta pari ad € 525.372,12 e conseguentemente è corretta l’esclusione perché la predetta impresa non era in possesso del relativo requisito di qualificazione.

Né a soluzione diversa può giungersi richiamando, come invece fa parte appellata, l’articolo 61 d.P.R. 207/2010 e ritenendo che nel caso di specie non trova applicazione l’articolo 92 d.P.R. cit. Ed invero, l’articolo 61 d.P.R. 207/2010 non rileva nella fattispecie oggetto del presente giudizio perché riguarda il sistema di qualificazione delle imprese e dunque le regole che devono essere seguite per ottenere il c.d. attestato SOA; a dimostrazione di ciò basta ricordare che il predetto articolo prende il posto dell’articolo 3 d.P.R. 34/2000 che, come è noto, si riferiva al “sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 8 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni”. Più correttamente invece la disciplina regolamentare nel caso di specie va ricercata nell’articolo 92 d.P.R. 207/2010 che, anche per la sua collocazione sistematica all’interno del capo IV (relativo ai soggetti abilitati ad assumere lavori), individua i requisiti che devono essere posseduti per la partecipazione e dunque per l’ammissione alla gara presupponendo inequivocabilmente il riferimento all’importo a base d’asta.

Non può dunque distinguersi, come invece vorrebbe parte appellata, tra “quote e requisiti di qualificazione che devono essere posseduti dalle concorrenti per la partecipazione ed ammissione alle pubbliche gare e quote e requisiti in vista dell’esecuzione dei lavori” (pagina 19 della memoria del 12 dicembre 2012). Per le ragioni prima dette la distinzione che va fatta tra quote di partecipazione al r.t.i., requisiti di qualificazione e quote di esecuzione dei lavori.

La dotta ricostruzione storica dell’istituto compiuta alle pagg. 20-22 della memoria non apporta alcun elemento in senso contrario alla distinzione voluta dalla legge e ribadita da questo Consiglio.

Le esigenze di tutela della trasparenza e della par condicio, prima ricordate, vietano, a giudizio del Consiglio, inoltre, la possibilità di indicare le quote di partecipazione in sede di offerta economica. Ciò non risulta possibile né per i raggruppamenti costituiti – il relativo negozio sarebbe nullo per indeterminatezza dell’oggetto se non indicasse le quote di partecipazione di ciascuna impresa al raggruppamento – né per i raggruppamenti costituendi perché l’indubbia facilitazione voluta dalla legge non può tradursi in un’attenuazione delle regole di trasparenza e par condicio prima evidenziate.

Infondato infine è l’argomento incentrato sulla violazione dell’articolo 46, comma 1 bis, perché, a tacer d’altro, non v’è dubbio che nel caso di specie l’esclusione è stata disposta per il mancato possesso dei requisiti di qualificazione, circostanza questa che legittimava certamente la stazione appaltante ad escludere il r.t.i. Si ricordi, infatti, che l’Adunanza Plenaria, con la decisione 7 giugno 2012 n. 21, ha affermato che la previsione in questione “rende evidente che la esclusione dalle gare possa essere disposta, oltre che nei casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione”.

La legittimità dell’esclusione del r.t.i. appellato/ricorrente in primo grado rende superfluo l’esame della legittimità o illegittimità dell’esclusione delle altre offerte come contestato nel ricorso di primo grado. Se infatti queste offerte sono state esclude per le stesse ragioni del r.t.i. appellato è evidente che il ricorso di primo grado è anche sotto questo aspetto infondato; se sono state escluse per ragioni diverse, in ogni caso il r.t.i. appellato/ricorrente in primo grado non aveva la legittimazione ad impugnare tale esclusione essendo la sua estromissione dalla gara legittima per le ragioni prima spiegate.

In conclusione l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza di primo grado, respinto il ricorso proposto dal r.t.i. Controinteressata/Controinteressata 2.

Alla soccombenza segue la condanna del r.t.i. a rifondere le spese di entrambi i gradi di giudizio in favore dell’odierno appellante nella misura di € 6.000, oltre IVA e CP, se dovute; restano invece compensate le spese di questo grado di giudizio tra il r.t.i. appellato e l’Assessorato regionale delle infrastrutture e mobilità nonché l’impresa di Costruzioni Edili e Stradali Controinteressata 3.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

– dichiara inammissibile l’appello nei confronti dell’Assessorato regionale delle infrastrutture-UREGA sez. di Siracusa;

– accoglie l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna parte appellata a rifondere le spese di entrambi i gradi di giudizio in favore dell’odierno appellante nella misura di € 6.000,00, oltre IVA e CP, se dovute; compensa le spese di questo grado di giudizio tra il r.t.i. appellato e l’Assessorato regionale delle infrastrutture e mobilità nonché l’impresa di Costruzioni Edili e Stradali Controinteressata 3. .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi, Presidente FF

Ermanno De Francisco, Consigliere

Vincenzo Neri, Consigliere, Estensore

Pietro Ciani, Consigliere

Giuseppe Barone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/12/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)