N. 00237/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00759/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 759 del 2012, proposto dalla
Ricorrente Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Antonio Ricorrente, rappresentata e difesa dall’avv. Aldo Ceci e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Graziella Pol in Latina, v.le dello Statuto n. 41

contro

Consorzio di Bonifica Valle del Liri, in persona del legale rappresentante pro tempore, dr. Pasquale Ciacciarelli, rappresentato e difeso dall’avv. Sandro Salera e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Roberto Mantovano, in Latina, via Ufente n. 20

nei confronti di

CONTROINTERESSATA. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Di R_ Alessandro, e CONTROINTERESSATA 2. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Luciano L_, ambedue rappresentate e difese dall’avv. Gaetano Montefusco e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pierluigi Di Nunzio in Latina, via E. di Savoia n. 25

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– di tutti gli atti della gara indetta dal Consorzio di Bonifica Valle del Liri per l’affidamento degli “interventi di razionalizzazione e risparmio risorse idriche a tutela ambientale impianti irrigui Forma Quesa, Sant’Ermete, Melfi e Liri”, ed in particolare:

– della delibera del Comitato Esecutivo del Consorzio n. 215 del 6 settembre 2011, di nomina della Commissione di gara;

– dell’allegato al disciplinare di gara, pubblicato senza data sul sito del Consorzio di Bonifica dopo la presentazione delle offerte;

– di tutti i verbali di gara;

– della delibera del Comitato Esecutivo del Consorzio n. 109 del 13 agosto 2012, di aggiudicazione definitiva della gara all’A.T.I. formata da CONTROINTERESSATA. S.r.l. e CONTROINTERESSATA 2. Costruzioni S.r.l.;

– di tutti gli atti conseguenti e presupposti

e per la declaratoria

di inefficacia del contratto di appalto, ove medio tempore stipulato

nonché per la condanna

al risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

 

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti l’istanza di misure cautelari inaudita altera parte ed il decreto presidenziale n. 319/2012 del 26 settembre 2012, con cui la suddetta istanza è stata accolta;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla società ricorrente;

Viste la memoria di costituzione e difensiva del Consorzio di Bonifica Valle del Liri e la relativa documentazione;

Vista la memoria di costituzione e difensiva di CONTROINTERESSATA. S.r.l. e CONTROINTERESSATA 2. Costruzioni S.r.l.;

Vista la perizia di parte depositata dalle predette controinteressate;

Vista la memoria depositata dalla società ricorrente il 16 ottobre 2012;

Vista l’ordinanza n. 345/2012 del 18 ottobre 2012, con cui è stata accolta l’istanza cautelare;

Vista la nota del Consorzio resistente depositata il 3 gennaio 2013;

Viste le ulteriori memorie difensive e di replica depositate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120 del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.);

Nominato relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2013 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

 

FATTO

L’odierna ricorrente, Ricorrente Costruzioni S.r.l., espone che con bando pubblicato in data 18 maggio 2011, poi rettificato e ripubblicato il 1° luglio 2011, il Consorzio di Bonifica Valle del Liri indiceva una gara pubblica per l’affidamento degli “interventi di razionalizzazione e risparmio risorse idriche a tutela ambientale impianti irrigui Forma Quesa, Sant’Ermete, Melfi e Liri”, con il fine di risolvere le problematiche che affliggono l’impianto, dovute alla vetustà delle condotte.

Il bando fissava l’importo complessivo dei lavori in € 3.809.000,00, con oneri per la sicurezza per € 290.000, e la scelta del contraente secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendo, altresì, la facoltà di proposte migliorative.

L’esponente – che partecipava alla gara con altri quindici concorrenti – evidenzia che il Consorzio, con lettera del 29 agosto 2011, richiedeva all’Ordine degli ingegneri un elenco di candidati per la Commissione di gara e che l’Ordine comunicava taluni nominativi, due dei quali (l’ing. Delli Colli e l’ing. Malaggese) erano nominati, con delibera del Comitato esecutivo dal Consorzio n. 215 del 6 settembre 2011, componenti della Commissione unitamente all’ing. Rea, dipendente del Consorzio stesso, nominato Presidente della Commissione.

In esito alla gara il Consorzio di Bonifica, con delibera del Comitato Esecutivo n. 109 del 13 agosto 2012, disponeva l’aggiudicazione definitiva dei lavori per un importo di € 3.061.916 all’A.T.I. RDR S.r.l. – CONTROINTERESSATA 2. Costruzioni S.r.l., con punteggio di 88,62, mentre l’esponente si classificava all’ottavo posto della graduatoria.

Avverso la suddetta delibera di aggiudicazione definitiva, nonché i verbali e tutti gli altri atti di gara specificati in epigrafe, è insorta la Ricorrente Costruzioni S.r.l., impugnandoli con il ricorso indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.

A supporto del gravame, con il quale ha chiesto altresì la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove nelle more stipulato, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 3 della l. n. 241/1990, eccesso di potere e carenza di motivazione, in quanto nella vicenda in esame il ricorso a professionisti esterni quali membri della Commissione di gara sarebbe illegittimo, avendo a tal fine il Consorzio addotto (nella richiesta all’Ordine degli ingegneri del 29 agosto 2011) una motivazione (“la specificità della materia”) che sarebbe del tutto inadeguata;

– valutazione sulla base di sub-criteri e punteggi non previsti dal disciplinare di gara, violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006, incompetenza della Commissione e del R.U.P., per avere la citata Commissione, da un lato, espresso voti in sessantesimi in contrasto con le regole del disciplinare di gara, dall’altro, formulato illegittimamente la tabella B.3 sulla garanzia delle parti meccaniche (che non sarebbe stato un sub-criterio) e, comunque, assegnato illegittimamente punti in misura contraria alle regole di gara;

– violazione e falsa applicazione del parag. 7 (pag. 13), del disciplinare di gara, nonché dell’art. 120 del regolamento del Codice dei contratti pubblici (d.P.R. n. 207/2010) e delle relative linee guida di cui all’Allegato G al predetto regolamento, incompetenza del R.U.P. e della Commissione di gara a modificare la lex specialis di gara, violazione degli artt. 64, 66 e 83 del d.lgs. n. 163/2006, poiché il R.U.P. avrebbe illegittimamente introdotto un allegato al disciplinare, alterando sotto diversi profili il metodo del cd. confronto a coppie (da seguire nella valutazione delle offerte); la Commissione di gara, peraltro, si sarebbe illegittimamente discostata persino da tale allegato ed in ogni caso avrebbe operato collegialmente, violando la finalità principale del confronto a coppie, di rimettere al singolo membro la scelta del grado di preferenza in merito agli elementi delle offerte;

– con riferimento alle proposte migliorative B.1 e B.2, violazione e falsa applicazione del parag. 6.2 (pagg. 5-12) del disciplinare di gara ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, per errori nella valutazione e nel giudizio numerico sull’offerta della ricorrente e per insufficiente e contraddittoria motivazione sulle sole offerte ritenute valutabili, in quanto il giudizio della Commissione sarebbe il risultato di un’erronea interpretazione ed applicazione del disciplinare di gara su tutti gli elementi delle offerte tecniche ed in particolare sugli elementi richiesti dai punti B.1), B.2) e B.3) del parag. 6 del disciplinare stesso;

– con riferimento agli elementi dell’offerta tecnica B.1 – sub-criterio 2 e B.2 – sub-criterio 2, errata valutazione e violazione e falsa applicazione del bando, del disciplinare di gara e del progetto del Consorzio, poiché la Commissione di gara non avrebbe considerato i consumi indicati nel progetto esecutivo del Consorzio, attribuendo all’A.T.I. aggiudicataria, nonché al Gruppo Acque S.r.l., un punteggio non meritato e non conforme al disciplinare di gara;

– con riferimento all’elemento B.3, errata valutazione dell’offerta della ricorrente, travisamento dei fatti, eccesso di potere per motivazione errata, illogica e contraddittoria, mancanza di un’istruttoria adeguata, violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara e dei chiarimenti forniti dal R.U.P., giacché la soluzione proposta dalla ricorrente per l’incremento nella produzione di energia sarebbe stata illegittimamente esclusa da ogni valutazione (ricevendo zero punti) per avere la Commissione erroneamente ritenuto che lo spostamento a valle della turbina avrebbe provocato un contrasto con la normativa ambientale; inoltre, la Commissione non avrebbe fornito alcuna motivazione in ordine alle n. 5 offerte relative all’elemento B.3 ritenute valutabili.

La Ricorrente Costruzioni S.r.l., da ultimo, ha presentato domanda di risarcimento del danno in forma specifica, mediante il rinnovo parziale delle operazioni di gara a partire dalla nomina della relativa Commissione o, in subordine, con rinnovo totale della gara stessa. In via ulteriormente subordinata, per il caso di ritenuta impossibilità del subentro nei lavori eventualmente medio tempore intrapresi, ha presentato domanda di risarcimento del danno da perdita di chance all’aggiudicazione della gara, nonché all’arricchimento del curriculum aziendale.

La ricorrente ha avanzato istanza di misure cautelari inaudita monocratiche, che è stata accolta con decreto presidenziale n. 319/2012 del 26 settembre 2012, il quale ha inibito alla stazione appaltante la stipula (ove non ancora intervenuta) del contratto con l’aggiudicataria, fino alla pronuncia sulla domanda cautelare in sede collegiale.

Si è costituito in giudizio il Consorzio di Bonifica Valle del Liri, depositando memoria con allegata la relativa documentazione e concludendo per la reiezione del ricorso, previa reiezione, altresì, della domanda cautelare.

Si sono pure costituite in giudizio la CONTROINTERESSATA. S.r.l. e la CONTROINTERESSATA 2. Costruzioni S.r.l., depositando memoria ed eccependo, in via preliminare, il difetto di interesse della ricorrente, per non avere quest’ultima, collocata solo all’ottavo posto della graduatoria, adempiuto alla cd. prova di resistenza. Nel merito, hanno poi eccepito l’infondatezza del ricorso, concludendo per la sua reiezione. Le società, inoltre, hanno depositato una perizia di parte, a conferma delle proprie tesi difensive.

La ricorrente ha replicato con memoria.

Nella Camera di consiglio del 18 ottobre 2012 il Collegio, ritenuto ad un sommario esame il ricorso assistito da fumus boni juris per non avere il Consorzio intimato adeguatamente giustificato la scelta di nominare come componenti della Commissione di gara soggetti esterni all’Amministrazione, con ordinanza n. 345/2012 ha accolto l’istanza cautelare.

In data 3 gennaio 2013 il Consorzio di Bonifica ha depositato una nota contenente l’elencazione dei motivi a supporto della composizione della Commissione.

Con ordinanze nn. 105/2013 e 107/2013 del 14 gennaio 2013 la Sezione V del Consiglio di Stato ha respinto gli appelli proposti contro l’indicata ordinanza n. 345/2012, rispettivamente dal Consorzio resistente e dalle controinteressate.

In vista dell’udienza pubblica la ricorrente ed il Consorzio di Bonifica hanno depositato memoria, insistendo nelle rispettive conclusioni.

All’udienza del 24 gennaio 2013, dopo breve discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Costituiscono oggetto di impugnazione gli atti della gara indetta dal Consorzio di Bonifica Valle del Liri per l’affidamento dei lavori di “razionalizzazione e risparmio risorse idriche a tutela ambientale impianti irrigui forma Quesa, Sant’Ermete, Melfi e Liri” e, più in particolare, la delibera consortile di nomina della Commissione di gara, l’allegato al disciplinare di gara, i verbali di gara e la delibera di aggiudicazione dei lavori.

In via preliminare, deve essere respinta l’eccezione di difetto di interesse avanzata dalla difesa delle controinteressate sul rilievo dell’inadempimento, da parte della ricorrente (collocata solo all’ottavo posto della graduatoria), della cd. prova di resistenza: nel caso di specie, infatti, la ricorrente ha un palese interesse strumentale ad ottenere la rinnovazione delle operazioni di gara, se non addirittura dell’intera gara (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 2 luglio 2012, n. 6010).

Nel merito, ritiene il Collegio che il ricorso sia da accogliere, sia per le ragioni già sommariamente illustrate in sede cautelare, da cui, pur dopo la lettura dell’ulteriore documentazione del Consorzio ed in esito ad un più approfondito esame proprio della fase di merito del giudizio, non si ravvisano elementi per discostarsi, sia per gli ulteriori motivi che di seguito si espongono.

Ed invero, è anzitutto da accogliere il primo motivo, con cui la ricorrente si duole dell’illegittimità della nomina di soggetti esterni all’Amministrazione quali membri della Commissione di gara, che il Consorzio ha effettuato con la delibera n. 215 del 6 settembre 2011, pur in difetto dei requisiti al riguardo dettati dall’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, nonché dall’art. 120, commi 3 e 4, del d.P.R. n. 207/2010.

Dispone, in specie, l’art. 84, comma 8, cit., che i Commissari diversi dal Presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante e che, nel caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrano esigenze oggettive e comprovate, i suddetti Commissari vengono scelti tra funzionari di Amministrazioni aggiudicatrici ex art. 3, comma 25, dello stesso decreto legislativo, o, con criterio di rotazione, tra gli appartenenti alle seguenti categorie:

a) professionisti con almeno dieci anni di iscrizione nell’albo professionale, scelti nell’ambito di un elenco formato sulla base di rose fornite dagli Ordini professionali;

b) professori universitari di ruolo, scelti nell’ambito di un elenco formato sulla base di rose fornite dalle Facoltà di appartenenza.

Dal canto suo, l’art. 120 del d.P.R. n. 207/2010, stabilisce:

– al comma 3, che l’accertata carenza di organico ex art. 84, comma 8, cit. viene attestata dal R.U.P. sulla base degli atti forniti dal dirigente dell’Amministrazione aggiudicatrice preposto alla struttura competente e che in tal caso l’atto di nomina dei membri della Commissione ne indica il compenso ed il termine per l’espletamento dell’incarico (prorogabile una sola volta);

– al comma 4, che si può ricorrere alla nomina di Commissari esterni ai sensi dell’art. 84, comma 8, secondo periodo, del d.lgs. n. 163/2006, nel caso di interventi complessi ex art. 3, comma 1, lett. l), del d.P.R. n. 207 cit., o nel caso di lavori di importo superiore a € 25 milioni, in cui le componenti architettonica e/o strutturale e/o impiantistica siano non usuali e di particolare rilevanza, ovvero in caso di affidamento ai sensi degli artt. 144, 153 e 176 del d.lgs. n. 163 cit. (relativi, rispettivamente, alle concessioni di lavori pubblici, alla finanza di progetto ed all’affidamento a contraente generale: ipotesi estranee al caso ora in esame).

Ciò premesso, nella vicenda in parola la richiesta di candidati ai fini della formazione dell’elenco ex art. 84, comma 8, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006 è stata indirizzata dal Consorzio intimato all’Ordine degli ingegneri della Provincia di Frosinone con nota prot. n. 2891 del 29 agosto 2011, in cui detta richiesta viene giustificata con riferimento alla “specificità della materia oggetto della procedura”. La difesa consortile ha, peraltro, prodotto una nota interna indirizzata dal direttore del Consorzio al R.U.P., senza protocollo e datata 22 agosto 2011, in cui, a riscontro della richiesta del R.U.P. stesso per la nomina della Commissione giudicatrice, si riferisce che il Consorzio disporrebbe in organico di adeguate professionalità, le quali, tuttavia, al momento sarebbero “oberate da altri impegni”. Da ultimo, in data 3 gennaio 2013 – e quindi posteriormente ai fatti – la difesa consortile ha depositato una nota del direttore del Consorzio non firmata, ed inoltre priva di numero di protocollo e di data, in cui si riferisce che il Consorzio stesso avrebbe avuto in organico solo due dipendenti in possesso dei requisiti necessari per far parte della Commissione, uno dei quali (ing. Rea) ne è stato nominato poi Presidente, mentre l’altro (ing. Pistrano) sarebbe stato all’epoca impegnato in molteplici attività d’istituto – di cui la nota elenca le più rilevanti – che (ove avesse fatto parte della Commissione) gli avrebbero, nei fatti, impedito di rispettare i tempi programmati per l’aggiudicazione dei lavori. C’è da precisare che una nota di contenuto pressoché identico a quella ora riportata, recante la firma del direttore del Consorzio, con prot. n. 3987 e datata 12 novembre 2012, è stata allegata alla memoria conclusiva della difesa consortile, depositata il 10 gennaio 2013.

Così ricostruita la vicenda in punto di fatto, sottolinea il Collegio come nessuna delle succitate note del Consorzio contenga elementi tali da far ritenere esistenti, nel caso di specie, i requisiti prescritti dall’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 per poter addivenire alla nomina di soggetti esterni alla stazione appaltante quali componenti della Commissione di gara.

Invero, al di là delle manchevolezze procedurali ipotizzate dalla ricorrente (che lamenta il mancato rispetto della procedura di accertamento delle carenze di organico prescritta dall’art. 120, comma 3, del d.P.R. n. 207/2010), si rimarca anzitutto, sul piano sostanziale, la contraddizione esistente tra la giustificazione fornita dal Consorzio nella nota (indirizzata all’Ordine degli ingegneri) del 29 agosto 2011, fondata sulla specificità della materia, e la motivazione addotta nella nota interna del direttore del Consorzio del 22 agosto 2011, che si basa, invece, sull’indisponibilità per motivi di lavoro delle professionalità interne, pur presenti nell’organico consortile. È evidente, infatti, che mentre la prima presuppone la carenza di personale interno adeguatamente qualificato – tale essendo indubbiamente il significato da riconnettere all’espressione “specificità della materia oggetto della procedura” –, la seconda presuppone esattamente il contrario (e cioè che, pur in presenza di personale del Consorzio adeguatamente qualificato, questo sia “oberato da altri impegni”). Già questa circostanza, di per sé sola considerata, induce a ritenere fondata la doglianza avanzata sul punto dalla ricorrente, essendo la contraddizione surriferita un indice sintomatico della mancata dimostrazione dell’esistenza, nella fattispecie all’esame, di quella “accertata carenza in organico di adeguate professionalità”, richiesta dall’art. 84, comma 8, cit. affinché possa farsi luogo alla nomina di esterni alla stazione appaltante; ma vi è di più.

Invero, la nota interna del 22 agosto 2011 non risulta richiamata né nella richiesta all’Ordine degli ingegneri del 29 agosto 2011, né, soprattutto, nella delibera del Comitato esecutivo del Consorzio n. 215 del 6 settembre 2011, recante la nomina della Commissione di gara, che si limita a menzionare la succitata richiesta del 29 agosto 2011: se ne desume che, a rigore, è la motivazione contenuta in quest’ultima – quella, si ripete, fondata sulla specificità della materia – a costituire l’unica ufficiale giustificazione addotta dal Consorzio a sostegno della sua decisione di scegliere i due membri della Commissione diversi dal Presidente tra professionisti esterni alla stazione appaltante. Ma se così è, è manifesta l’illegittimità di tale scelta, perché la spiegazione della carenza nell’organico consortile di adeguate professionalità è confutata – come si è esposto – dalla stessa ulteriore documentazione di provenienza dal Consorzio. Si rammenta sul punto che, secondo la giurisprudenza, è illegittima per violazione dell’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, la nomina di un soggetto estraneo alla stazione appaltante come membro di una Commissione incaricata della valutazione delle offerte in una gara di appalto, senza avere motivato adeguatamente la mancanza di funzionari interni idonei a comporre la Commissione stessa (T.A.R. Veneto, Sez. I, 31 luglio 2012, n. 1079).

Né si potrebbe invocare il dettato dell’art. 120, comma 4, del d.P.R. n. 207/2010, lì dove, tramite il rinvio al precedente art. 3, comma 1, lett. l), si ammette il ricorso a professionisti esterni, in veste di componenti della Commissione, per i “lavori di speciale complessità”: è evidente, infatti, il diverso significato di detta espressione rispetto alla “specificità della materia” menzionata dal Consorzio, la quale presuppone solo la carenza in organico di adeguate professionalità, ma non anche che si tratti di lavori di speciale complessità.

In altre parole, il Consorzio si è determinato a ricorrere a professionisti esterni, quali membri della Commissione di gara, perché ha ritenuto di non avere nel proprio organico professionalità adeguate ma ciò è smentito dalla stessa documentazione proveniente dal Consorzio ed in specie sia dalla nota interna del 22 agosto 2011, sia da quella (tardiva) del 12 novembre 2012. Ove, poi, si voglia tenere conto della motivazione contenuta nella citata nota del 22 agosto 2011 – sebbene quest’ultima non sia richiamata dalla delibera di nomina dei Commissari – tale motivazione (“lo scrivente fa presente che, pur in presenza in organico di adeguate professionalità, le stesse sono al momento oberate da altri impegni”), nella sua laconicità, è del tutto inadeguata: in particolare, essa non dimostra in alcun modo il compimento dell’istruttoria circa l’effettiva sussistenza dei presupposti per addivenire alla nomina di Commissari esterni alla stazione appaltante, prescritta sia dall’art. 84, comma 8, cit. (che, invero, parla di “accertata” carenza in organico), sia dall’art. 120, comma 3, del d.P.R. n. 207/2010 (secondo cui è il R.U.P. ad attestare le carenze di organico sulla base degli elementi che gli vengono forniti dal dirigente della struttura competente).

A tal proposito, il Collegio ritiene di condividere le obiezioni mosse dalla ricorrente nella memoria depositata il 16 ottobre 2012, lì dove è stato eccepito che lo specifico impedimento avrebbe dovuto essere verificato e documentato nella sua consistenza e durata ed in relazione alla specifica gara, ciò che è del tutto assente nella succitata nota del 22 agosto 2011 (nonché, analogamente, nella delibera di nomina del 6 settembre 2011). Vero è che con la successiva nota prot. n. 3987 del 12 novembre 2012 il Consorzio pare aver proceduto alla suddetta verifica, ma detta nota si presta a forti dubbi di strumentalità riguardo all’esito del giudizio, per la sua tardività rispetto al procedimento di nomina dei Commissari e, più in generale, per la sua tempistica, essendo successiva all’ordinanza con cui è stata accolta l’istanza cautelare e di poco precedente alla discussione del merito del ricorso: dubbi in ordine alla sua tempistica che ne infirmano irreparabilmente l’attendibilità, apparendo essa piuttosto come una motivazione posticcia apposta dalla stazione appaltante. Occorre, inoltre, evidenziare che nemmeno in tale occasione il Consorzio, pur elencando le molteplici incombenze a cui sarebbe stato adibito nel periodo in esame l’unico dipendente (ing. Pistrano) con adeguata professionalità, è stato capace di indicare se fosse possibile una diversa ripartizione dei compiti, tale da liberare il predetto dipendente da almeno alcune delle incombenze ordinarie e renderlo disponibile per la Commissione giudicatrice: diversa ripartizione – va rilevato – che era dovere della stazione appaltante provare ad apprestare, al fine di evitare il ricorso a soggetti esterni per la composizione della Commissione, ed il conseguente aggravio di spesa per il Consorzio.

Da quanto esposto si desume la fondatezza del motivo di ricorso ora in esame, mentre non possono essere condivise le obiezioni formulate in argomento dalla difesa consortile e da quella delle società controinteressate.

Nello specifico, la difesa consortile, dopo aver eccepito che, secondo l’art. 84, comma 8, cit., si può ricorrere a professionalità esterne non solo quando mancano all’interno della stazione appaltante le figure professionali adeguate, ma altresì in presenza di esigenze obiettive e comprovate, quali, nella vicenda in esame, l’indisponibilità necessitata dei funzionari a far parte della Commissione, perché impegnati in altre incombenze istituzionali, ha aggiunto, nella memoria di replica, che la nota prot. n. 3987 del 12 novembre 2012 avrebbe dovuto essere impugnata dalla ricorrente. Tale nota, inoltre, avendo esplicitato in modo più esaustivo le ragioni che hanno determinato la scelta del Consorzio di rivolgersi a professionisti esterni per comporre la Commissione di gara, avrebbe reso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il vizio di motivazione dedotto con il primo motivo di ricorso. Infine, secondo la difesa consortile, la considerazione – a suo dire generica – per cui la motivazione della scelta dei membri della Commissione avrebbe dovuto essere espressa in sede di procedimento di nomina di questa, sarebbe comunque superata dalla mancata dimostrazione, da parte della società ricorrente, del fatto che la composizione della Commissione stessa abbia, in qualche modo, inficiato le valutazioni espresse in sede di gara: la ricorrente si limiterebbe a formulare una generica censura di carenza di motivazione circa le competenze ed esperienze dei professionisti esterni, dimenticando che, secondo la procedura delineata dall’art. 84, comma 8, cit., i professionisti esterni sono scelti tra una rosa di candidati formata dal relativo Ordine professionale, cosicché la stazione appaltante non deve dare alcuna motivazione circa la competenza dei candidati rispetto all’appalto, essendo questa già stata valutata dall’Ordine professionale nel formare la rosa. Perciò, la ricorrente avrebbe dovuto dimostrare l’effettiva carenza di competenze dei membri della Commissione, in luogo del lamentato difetto di motivazione.

Le controinteressate, dal canto loro, formulano eccezioni sostanzialmente analoghe, osservando che la ricorrente non può limitarsi alla doglianza circa la scelta di soggetti esterni all’Amministrazione, qualora – come nel caso di specie – si tratti di soggetti forniti di esperienza e competenza nel settore cui si riferisce il contratto. La selezione dei Commissari sarebbe il frutto di una scelta discrezionale della P.A., sindacabile solo se manifestamente illogica od irrazionale: la ricorrente – aggiungono le controinteressate – non ha, però, messo in dubbio la competenza dei Commissari selezionati, la cui scelta dovrebbe essere tenuta ferma, quantomeno facendo applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241/1990, giacché la scelta stessa non avrebbe potuto essere diversa da quella in concreto avutasi (l’unica idonea a tutelare l’imparzialità e la trasparenza della P.A.).

Nell’udienza di discussione della causa, peraltro, la difesa delle controinteressate ha aggiunto altre argomentazioni: a) da un lato, sostenendo che le previsioni dell’art. 84, comma 8, cit., avrebbero la finalità di evitare l’aggravio di spesa pubblica e, quindi, rileverebbero sul piano della responsabilità amministrativo-contabile, cosicché la ricorrente sarebbe priva della legittimazione a farne valere la violazione (eventualmente verificatasi); b) dall’altro, facendo propria l’eccezione – come si è visto, già avanzata dalla difesa consortile – imperniata sul mancato assolvimento, da parte della ricorrente, dell’onere di provare le illegittimità nello svolgimento della gara (in specie, nella valutazione delle offerte) derivanti dalla nomina di soggetti esterni quali membri della Commissione.

A tali obiezioni deve anzitutto replicarsi che sembra sfuggire al Consorzio ed alle controinteressate l’eccezionalità della disciplina dettata dell’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163 cit., lì dove ammette il ricorso a professionisti esterni alla stazione appaltante quali membri della Commissione di gara, e la preferenza che, invece, tale norma riserva ai componenti interni.

Come osservato, infatti, dalla giurisprudenza occupatasi della questione (v. T.A.R. Piemonte, Sez. I, 18 giugno 2012, n. 738), il meccanismo dettato dall’art. 84 cit. per quanto attiene alla composizione della Commissione di gara pubblica impone in primo luogo di individuare i Commissari all’interno della stazione appaltante, avendo il Legislatore considerato tale soluzione non solo la più efficiente in termini di economicità e semplificazione procedimentale, ma anche di imparzialità. Unicamente ove vi siano obiettive carenze di organico o di professionalità, tali da poter inficiare la bontà delle valutazioni delle offerte tecniche, è ammesso rivolgersi all’esterno, nel rispetto, peraltro, di precisi requisiti di professionalità dei prescelti, oltre che di meccanismi selettivi trasparenti: con il ché l’art. 84 cit. tenta di creare un delicato equilibrio tra esigenze di imparzialità e di economicità dell’azione amministrativa e competenza della valutazione tecnica.

Non è, quindi, corretta l’affermazione della difesa consortile, secondo cui la disposizione in parola consentirebbe il ricorso a professionisti esterni non solo quando manchino adeguate professionalità interne, ma pure in presenza di esigenze oggettive e comprovate, essendo dette esigenze unicamente quelle elencate dal regolamento al Codice dei contratti pubblici (d.P.R. n. 207/2010), che però sono relative ad ipotesi ben diverse dalla fattispecie in esame.

In ultima analisi, le disposizioni contenute nell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006 sono espressione di un principio di carattere generale concernente tutte le gare di appalto di lavori, servizi e forniture, con cui si intende dare concreta attuazione ai principi di imparzialità e buona amministrazione predicati dall’art. 97 Cost.: esse cercano di conciliare i principi di economicità, semplificazione e snellimento dell’azione amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza, obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle Commissioni, ai quali è demandata l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in modo da sottrarla a possibili elementi di eccessiva discrezionalità o di arbitrio dell’Amministrazione aggiudicatrice, tali da poter pregiudicarne proprio la trasparenza e l’imparzialità (C.d.S., Sez. V, 25 luglio 2011, n. 4450). Non è, perciò, condivisibile la tesi delle controinteressate, secondo cui l’art. 84, comma 8, cit., si limiterebbe a garantire la P.A. sotto il profilo del minor aggravio di spesa e, così, della responsabilità amministrativo-contabile, in quanto, in realtà, la disposizione è posta a presidio dei generali principi che governano le pubbliche gare: quindi, la sua violazione può ben essere fatta valere da coloro che – come l’odierna ricorrente – partecipano alle gare stesse.

L’esigenza di garantire l’imparzialità dell’azione pubblica spiega, pertanto, perché le giustificazioni del ricorso a professionalità esterne debbano essere indicate all’interno del procedimento di nomina dei Commissari e non in una sede distinta ed assai posteriore. Essa spiega, altresì, perché un simile vizio procedimentale non può essere considerato una mera irregolarità, sanabile, se del caso, tramite l’art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241/1990: norma che, comunque, non è applicabile alla vicenda in esame, poiché nel caso di scelte discrezionali, quale quella di cui si discute, l’unico vizio sanabile dall’art. 21-octies, comma 2, cit., è l’omessa comunicazione di avvio del procedimento (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. I, 27 novembre 2012, n. 1015). Ritiene, invece, il Collegio che per l’art. 84, comma 8, cit., si debba fare lo stesso discorso valevole per l’ipotesi in cui la Commissione di gara introduce elementi di specificazione e/o integrazione dei criteri generali già riportati nel bando di gara o nella lettera di invito, dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte: in proposito la giurisprudenza ha, infatti, evidenziato come la conoscenza anche soltanto potenziale delle offerte costituisca un dato di fatto astrattamente deviante, perché mette in condizione la Commissione giudicatrice di plasmare i parametri specificativi, adattandoli ai caratteri specifici delle offerte – conosciute o conoscibili – in maniera da produrre un effetto potenzialmente premiale per di una o più imprese e tale, dunque, da pregiudicare i principi della par condicio e della trasparenza amministrativa (cfr. C.d.S., Sez. V, 18 dicembre 2008, n. 6320; id., 22 febbraio 2010, n. 1029; Sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369).

In altre parole, secondo la giurisprudenza ora riportata, già la sola conoscibilità delle offerte, di per sé considerata, rende illegittimi gli atti di gara, essendo sufficiente la mera potenzialità lesiva delle condotte ed avendo il Legislatore provveduto nelle predette ipotesi ad un’anticipazione della soglia di tutela, per le ricordate esigenze di trasparenza ed imparzialità: e la stessa conclusione – si ripete – è valevole anche in relazione all’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, disposizione che, come ha efficacemente sottolineato la ricorrente in sede di udienza pubblica, deve considerarsi alla stregua di una norma di pericolo, in quanto volta a prevenire condotte anche soltanto potenzialmente lesive dei principi che governano le gare pubbliche. Ciò serve a confutare l’eccezione basata sulla sussistenza di idonee competenze in capo ai Commissari esterni. Per la medesima ragione, ne discende, altresì, l’infondatezza dell’obiezione mossa sia dalla difesa consortile, sia da quella delle controinteressate, incentrata sulla mancata prova, da parte della ricorrente, delle illegittimità che avrebbero inficiato la gara per effetto delle modalità di nomina dei membri della Commissione: una prova non necessaria, alla luce di quanto visto, essendo la nomina di membri esterni in difetto dei presupposti dettati dalla legge già di per sé lesiva delle esigenze di imparzialità e trasparenza sopra ricordate; ciò, senza poi dimenticare che la ricorrente ha lamentato, nelle censure successive, tutta una serie illegittimità che avrebbero caratterizzato le valutazioni della Commissione giudicatrice.

Da ultimo, si deve escludere che la ricorrente avesse l’onere di impugnare la suindicata nota prot. n. 3987 del 12 novembre 2012, trattandosi di una lettera interna indirizzata dal direttore del Consorzio al difensore di questo e da configurare, perciò, quale corrispondenza tra difensore e cliente,

Così dimostrata la fondatezza del primo motivo di gravame, risulta, altresì, fondato e da accogliere il terzo motivo, nella parte in cui vengono con esso dedotte le seguenti violazioni del metodo del cd. confronto a coppie:

a) l’attribuzione, nell’ambito dei punteggi espressivi del grado di preferenza tra gli elementi presi a confronto, di un punteggio pari a zero (0), non previsto dal disciplinare di gara;

b) l’effettuazione del confronto a coppie non ad opera di ogni singolo Commissario, come prescritto dal disciplinare di gara, ma ad opera della Commissione collegialmente, in violazione della finalità principale propria di tale metodo, consistente nel rimettere al singolo membro la scelta del grado di preferenza.

Infatti, sia il disciplinare di gara, sia l’allegato allo stesso prevedono l’assegnazione di un punteggio da 1 a 6 per esprimere la preferenza nella comparazione degli elementi, dove 1 esprime la parità e 6 il grado di preferenza massima, mentre non è prevista in nessun caso l’assegnazione di un punteggio pari a zero (0). Il parag. 7 (pag. 13) del disciplinare di gara prevede poi che, nel confronto a coppie, “ogni commissario valuta quale dei due elementi che formano ciascuna coppia sia da preferire” e che, “una volta terminato il confronto delle coppie, si sommano i punti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari”. È, pertanto, del tutto destituita di fondamento la tesi del Consorzio, per cui non sarebbe vero che il raffronto avrebbe dovuto essere operato da ogni singolo Commissario in relazione a ciascun elemento e non collegialmente dalla Commissione, e che nel disciplinare di gara (parag. 7, pag. 13) si farebbe riferimento sempre alla Commissione e non ai suoi singoli componenti con riguardo alle operazioni di raffronto: al contrario, i riferiti passaggi del parag. 7 del disciplinare dimostrano senza ombra di dubbio che la comparazione degli elementi avrebbe dovuto esser operata da ciascun singolo Commissario. Dai verbali di gara, tuttavia, si desume che le operazioni in parola sono state eseguite collegialmente (il che, del resto, sembra ammesso anche dalla difesa consortile): donde la fondatezza della censura.

In definitiva, pertanto, il ricorso è fondato e deve essere accolto, attesa la fondatezza del primo e del terzo motivo (quest’ultimo, per i profili appena menzionati) e con assorbimento di tutte le ulteriori censure. Per l’effetto, debbono essere annullati gli atti con esso impugnati, dovendosi procedere poi alla declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato.

Va, invece, respinta la domanda di risarcimento proposta dalla società ricorrente. Ed invero, da un lato l’annullamento degli atti impugnati comporta già di per sé l’eliminazione di tutti gli atti di gara a partire dalla nomina della Commissione giudicatrice: per tutto il resto, rimane riservata alla sfera discrezionale del Consorzio di Bonifica la decisione se ripartire da tal momento con le operazioni di gara (procedendo, così, alla nomina di una nuova Commissione incaricata di valutare le offerte già presentate), o se rinnovare interamente la gara. Dall’altro, nel caso di specie non è configurabile un danno a carico della ricorrente, il pregiudizio essendo stato eliso dalla tutela cautelare, accordata in sede sia monocratica, sia collegiale.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione staccata di Latina (Sezione I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti con esso impugnati, dichiarando l’inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato.

Respinge la domanda di risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

Condanna il Consorzio resistente e le controinteressate al pagamento di spese ed onorari di causa in favore della ricorrente, liquidandoli in via forfettaria in € 1.000,00 (mille/00) a carico del Consorzio ed € 1.000,00 (mille/00) indivisamente a carico delle controinteressate, per complessivi € 2.000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Latina, nella Camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2013, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro, Presidente

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)