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Discordanza alcune difformità voci offerta giustifica annullamento aggiudicazione ed escussione cauzione provvisoria

Dicembre 29, 2013 3:31 pm by: Category: 2. Cauzioni Leave a comment A+ / A-
E’ stata rilevata e contestata puntualmente la discordanza di alcune difformità nelle voci dell’offerta: oltre all’esclusione quindi  è legittimo anche l’incameramento della cauzione provvisoria per mancata sottoscrizione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario
Con il secondo motivo parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità della determina dirigenziale n. 675 del 14 maggio 2008, nella parte in cui è stato disposto che la cauzione provvisoria venga incamerata e che sia trasmetta la segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti.
L’art 12 del capitolato stabilisce che “qualora prima della stipula del contratto emerga che una o più dichiarazioni non risultino veritiere o esatte, l’Amministrazione procederà ad aggiudicare l’appalto alla seconda ditta qualificata, ove ritenuto conveniente. La cauzione provvisoria in tal caso avrà valore di penale da inadempimento e verrà introitata in toto indipendentemente dal danno subito”.
Secondo la tesi di parte ricorrente in base alla disposizione si devono distinguere due fasi, la prima ad evidenza pubblica, cui segue quella successiva della stipula e dell’esecuzione del contratto: è in questa seconda fase che l’Amministrazione deve verificare le dichiarazione e quindi, a fronte della loro falsità, incamerare la cauzione.
Nel caso di specie la società è stata esclusa dalla gara prima dell’aggiudicazione provvisoria e, non essendo stata chiamata a stipulare il contratto, non vi erano i presupposti per l’incameramento della cauzione.
Rileva poi parte ricorrente l’insussistenza dei presupposti per disporre l’incameramento della fidejussione, in quanto i chiarimenti resi sono stati ritenuti “non esaustivi”, ma non mendaci né inesatti.
Il motivo non può essere condiviso.
La clausola della lex specialis prevede l’incameramento della cauzione, prima della stipula del contratto, nel caso di dichiarazioni non veritiere o mendaci: quanto alla fase temporale, il riferimento al “prima della stipula” è stato correttamente inteso come la fase antecedente alla sottoscrizione del contratto.
Rispetto al contenuto delle dichiarazioni, si deve solo osservare che il potere della stazione appaltante di disporre l’ incameramento della cauzione provvisoria è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, una volta accertata la non corrispondenza le dichiarazioni rese dalla ditta partecipante a quanto accertato in sede di verifica.
Pare artificiosa la difesa di parte ricorrente laddove distingue tra non esaustività e non veridicità: la dichiarazione non veritiera rende la giustificazione non esaustiva, cioè non sufficiente a superare le obiezioni sollevate dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia
a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza numero 1268  del 22 novembre   2013 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino

 

Sentenza integrale

N. 01268/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00997/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 997 del 2008, proposto da:
Ricorrente Viaggi Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Rossella Di Felice, Vito Guglielmi, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Chiara Servetti in Torino, corso Vittorio Emanuele II, 82;

contro

Comune di Moncalieri, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Mirabile, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Piemonte;

nei confronti di

Controinteressata Travel Agency Srl, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della determina dirigenziale n. 675 del 14.05.2008 avente ad oggetto “Approvazione aggiudicazione affidamento servizio di organizzazione e gestione dei soggiorni climatici marini per la terza età – anno 2008 – ditta Controinteressata Travel Agency di Riccione” resa nota alla ricorrente con comunicazione prot. n. 25877 del 20.05.2008 a firma del dirigente del servizio dott.ssa Ines Tolosa

– nonchè, per quanto occorrer possa, della nota prot. n. 21289 del 22 aprile 2008 con cui il Presidente della commissione di gara, dott. Giovanni Nicola, comunicava alla ricorrente l’esito della procedura preannunciando l’esclusione dalla gara e l’aggiudicazione provvisoria alla controinteressata

– del disciplinare di gara nella parte in cui l’art. 11 “Aggiudicazione” si riserva la facoltà di chiedere chiarimenti in caso di offerta anormalmente bassa;

– di ogni altro atto preordinato presupposto e/o connesso ancorchè non noto alla ricorrente e specificamente dei verbali delle operazioni della gara di cui alla determina dirigenziale 675/08 nonchè per il risarcimento del danno provocato dall’adozione degli illegittimi provvedimenti impugnati.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Moncalieri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2013 la dott.ssa Silvana Bini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

L’Amministrazione Comunale di Moncalieri ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di organizzazione e gestione dei soggiorni climatici marini, per la terza età, per l’anno 2008, di importo complessivo di € 500.000,00.

Nella determina dirigenziale di indizione della gara, (n. 330 del 5 marzo 2008), veniva stabilito che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta mediante procedura aperta ex artt. 55 e 64 D. lgs. 163/2006, con il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello a posto a base d’asta.

All’esito della prima seduta, l’offerta della ricorrente risultava la migliore, con un ribasso del 27,70%, mentre la seconda classificata offriva un ribasso di 20,70%.

Essendo stata individuata una soglia di anomalia pari al 20,70 %, entrambe le offerte venivano sottoposte a verifica.

La stazione appaltante inviava quindi una comunicazione in data 9 aprile 2008, chiedendo chiarimenti rispetto a determinate voci dell’offerta.

All’esito della procedura di verifica dell’anomalia, con nota prot. n. 21289 del 22 aprile 2008, il Presidente della Commissione comunicava che i chiarimenti resi non erano stati considerati sufficienti a giustificare il ribasso.

Pertanto il servizio veniva aggiudicato alla società Controinteressata, odierna controinteressata, in forza di determina dirigenziale n. 675 del 14 maggio 2008.

Avverso l’atto di esclusione e gli ulteriori atti indicati in epigrafe, parte ricorrente ha articolato le seguenti censure:

1) violazione di legge per falsa ed erronea applicazione degli artt. 86,87 e 88 D. L.gs. 163/2006: la stazione appaltante nella fase della verifica dell’anomalia non ha rispettato il procedimento dettato dagli articoli sopra indicati, in quanto il giudizio di non esaustività avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione a una nuova richiesta di chiarimenti; risulta illegittimo anche il contemporaneo esame delle offerte;

2) eccesso di potere per falsa ed erronea applicazione del disciplinare di gara per l’avvenuto incameramento della fidejussione e dell’art 3 L. 241/90: la stazione appaltante ha disposto l’incameramento della cauzione, in assenza dei presupposti di legge;

3) eccesso di potere per difetto di istruttoria, sotto il profilo della disposta esclusione per motivi non oggetto della richiesta di chiarimenti: la motivazione con cui l’Amministrazione ha giudicato non esaustivi i chiarimenti è contraddittoria e insufficiente.

La ricorrente chiede altresì il risarcimento dei danni, costituiti dal mancato utile, dal danno curriculare e dalla perdita di chance.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione comunale intimata, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 776 del 27 settembre 2008 la domanda cautelare veniva respinta.

Le parti hanno depositate memorie ai sensi dell’art 73 c.p.a.

All’udienza del 24 ottobre 2013, il ricorso è stato trattenuto in decisione dal Collegio.

In data 25 ottobre 2013 è stato depositato il dispositivo.

DIRITTO

1) Oggetto del presente ricorso è l’atto di esclusione dell’offerta della ricorrente dalla gara finalizzata all’affidamento del servizio di organizzazione e gestione dei soggiorni climatici marini per la terza età (anno 2008), nonché gli atti successivi di aggiudicazione del servizio alla controinteressata, Controinteressata Travel Agency.

2) Come emerge dalla narrativa in fatto, l’offerta della ricorrente, risultata la migliore, è stata esclusa a seguito della verifica dell’anomalia, non essendo stati ritenuti “esaustivi” i chiarimenti resi dalla ricorrente circa alcune voci dell’offerta.

Confermando quanto già rilevato in sede cautelare, il ricorso è infondato e deve essere respinto, per le ragioni di seguito rappresentate.

Il primo motivo verte sul procedimento di verifica dell’anomalia: sostiene parte ricorrente la violazione degli artt. 86, 87 e 88 D. lgs. 163/2006: la stazione appaltante nella fase della verifica dell’anomalia non avrebbe rispettato il procedimento dettato dagli articoli sopra indicati; dopo aver ritenuto “non esaustivi” i chiarimenti resi dall’interessata, la commissione avrebbe dovuto chiedere ulteriori chiarimenti, ai sensi dell’art 88 comma IV del D. l.gs 163/2006, convocando l’offerente, al fine di una ulteriore verifica, in contraddittorio.

Inoltre viene rilevata anche l’illegittimità della richiesta di chiarimenti ad entrambe le concorrenti, mentre le disposizioni del codice dei contratti prevedono che i chiarimenti vengano richiesti alla seconda classificata, solo dopo aver escluso la prima offerta.

Il motivo non è fondato.

Nel caso di specie viene in rilievo un appalto in un settore escluso (“servizi sociali” di cui all’art. 20, comma 1 d.lgs n. 163/2006 ed all’allegato II B del codice dei contratti pubblici) per il quale le norme del codice diverse dagli artt. 68, 65 e 225 (e quindi anche gli artt. 86, 87 e 88 ritenute violate) sono applicabili solo nei limiti in cui siano espressamente richiamate dagli atti di gara (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 24 gennaio 2013, n. 78).

Il capitolato ha espressamente precisato che l’appalto rientra nell’allegato B del D. l.gs. 163/2006 (punto 12 – altre informazioni) ed ha previsto, in caso di offerta anormalmente bassa, una disciplina di controllo dell’anomalia “semplificata”, escludendo in tal modo l’applicazione delle disposizioni del codice.

Infatti al punto 11 – aggiudicazione – viene stabilito che nel caso di offerta anormalmente bassa, l’Amministrazione “si riserva la facoltà di chiedere all’offerente le necessarie giustificazioni e qualora non siano ritenute valide, può rigettare l’offerta con provvedimento motivato escludendolo dalla gara”.

In tal modo ha operato la stazione appaltante, seguendo pedissequamente il procedimento delineato dalla lex specialis, chiedendo le giustificazioni a fronte delle offerte riscontrate come anomale.

E’ quindi evidente che il richiamo, nel verbale di gara, alle norme del D. l.gs 163/2006, è un richiamo per indicare la fase del procedimento che la stazione appaltante si apprestava ad avviare, cioè la fase della verifica dell’offerta, fase che però è stata poi correttamente svolta seguendo le regole poste nella lex specialis, in parte derogatorie rispetto alla disciplina codicistica.

Conseguentemente, la prima censura, che si fonda sulla asserita violazione delle previsioni sopra indicate, non può trovare accoglimento.

3) Con il secondo motivo parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità della determina dirigenziale n. 675 del 14 maggio 2008, nella parte in cui è stato disposto che la cauzione provvisoria venga incamerata e che sia trasmetta la segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti.

L’art 12 del capitolato stabilisce che “qualora prima della stipula del contratto emerga che una o più dichiarazioni non risultino veritiere o esatte, l’Amministrazione procederà ad aggiudicare l’appalto alla seconda ditta qualificata, ove ritenuto conveniente. La cauzione provvisoria in tal caso avrà valore di penale da inadempimento e verrà introitata in toto indipendentemente dal danno subito”.

Secondo la tesi di parte ricorrente in base alla disposizione si devono distinguere due fasi, la prima ad evidenza pubblica, cui segue quella successiva della stipula e dell’esecuzione del contratto: è in questa seconda fase che l’Amministrazione deve verificare le dichiarazione e quindi, a fronte della loro falsità, incamerare la cauzione.

Nel caso di specie la società è stata esclusa dalla gara prima dell’aggiudicazione provvisoria e, non essendo stata chiamata a stipulare il contratto, non vi erano i presupposti per l’incameramento della cauzione.

Rileva poi parte ricorrente l’insussistenza dei presupposti per disporre l’incameramento della fidejussione, in quanto i chiarimenti resi sono stati ritenuti “non esaustivi”, ma non mendaci né inesatti.

Il motivo non può essere condiviso.

La clausola della lex specialis prevede l’incameramento della cauzione, prima della stipula del contratto, nel caso di dichiarazioni non veritiere o mendaci: quanto alla fase temporale, il riferimento al “prima della stipula” è stato correttamente inteso come la fase antecedente alla sottoscrizione del contratto.

Rispetto al contenuto delle dichiarazioni, si deve solo osservare che il potere della stazione appaltante di disporre l’ incameramento della cauzione provvisoria è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, una volta accertata la non corrispondenza le dichiarazioni rese dalla ditta partecipante a quanto accertato in sede di verifica.

Pare artificiosa la difesa di parte ricorrente laddove distingue tra non esaustività e non veridicità: la dichiarazione non veritiera rende la giustificazione non esaustiva, cioè non sufficiente a superare le obiezioni sollevate dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia.

4) L’ultimo motivo verte sul giudizio espresso dalla stazione appaltante sulla offerta: sostiene parte ricorrente di aver trasmesso una relazione completa e puntuale, rispondente ai rilievi sollevati in sede di esame dell’anomalia, ma la stazione appaltante oltre a non ritenere esaustive le giustificazioni, ha posto a base del provvedimento due circostanze nuove, (indicate con i punti 3 e 4 della nota), che non erano state precedentemente contestate.

Anche questo motivo non può trovare accoglimento, in quanto, come già osservato in sede cautelare, è stata rilevata e contestata puntualmente la discordanza di alcune difformità nelle voci dell’offerta, rispetto alle quali anche le giustificazioni non sono state ritenute sufficienti a superare detta discordanza.

Come emerge dalla documentazione versata in atti, l’Amministrazione ha chiesto chiarimenti circa la disponibilità delle camere e delle strutture da riservare agli ospiti del Comune, la disponibilità degli automezzi e la tipologia di rapporto di lavoro applicato agli operatori (cfr. doc. 5 – lettera del 9.4.2008).

La stazione appaltante ha poi motivato le ragioni del rigetto, rappresentate dal fatto che rispetto alle 18 strutture alberghiere offerte ne risultavano disponibili solo 11, non garantendo quindi il numero dei posti richiesti; ugualmente non è stato provato il rispetto dei minimi salariali previsti dal contratto applicato.

La circostanza che nella nota del 22.4.2008 siano stati introdotti ulteriori fattori in base ai quali l’offerta è stata ritenuta “non giustificata”, non comporta la illegittimità dell’atto di esclusione, in quanto le ragioni contestate, rispetto alle quali l’offerente ha avuto la possibilità di controdedurre, sono di per sé sufficienti a sorreggere la scelta dell’esclusione.

5) Per tutte le ragioni esposte, il ricorso in esame non può trovare accoglimento.

Stante la peculiarità delle questioni trattate si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Silvana Bini, Consigliere, Estensore

Roberta Ravasio, Primo Referendario

 

 

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/11/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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