venerdì , 17 agosto 2018

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il diritto a partecipare agli appalti quale impresa singola

L’astratta possibilità di costituire un R.T.I. o di ricorrere all’avvalimento o ad un accordo di distribuzione per acquisire un elemento di cui l’operatore economico è privo, non esclude che sia in atto una preclusione alla possibile partecipazione individuale dell’impresa alla gara, con conseguente lesione diretta della sua sfera giuridica

sentenza numero 356 dell’ 8 febbraio 2018 pronunciata dal Tar Lombardia, MIlano

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alcuni importanti passaggi

Detta preclusione concreta un vulnus al principio del favor partecipationis e, quindi, un pregiudizio sia alla sfera giuridica dell’impresa, che non può partecipare individualmente, sia alle finalità pubblicistiche poste a base della normativa in materia (cfr. da ultimo, Cons. Stato, V, 6.03.2017, n. 1038, che così spiega l’irrilevanza, ai fini della legittimazione in discorso, della possibilità di acquisire da terzi il requisito mancante: “…la partecipazione di un operatore economico ad un raggruppamento temporaneo non dipende dall’esclusiva volontà di quest’ultimo, ma anche dalla concorde decisione di altre imprese di costituire un’associazione temporanea; inoltre è del tutto coerente con la natura delle condizioni dell’azione, quali la legittimazione e l’interesse ad agire in giudizio, che la relativa verifica sia svolta con riferimento alla posizione individuale del singolo soggetto, titolare uti singulo del diritto d’azione in giudizio ex 24 della Costituzione”).

Il Collegio ritiene pertanto di dovere aderire all’orientamento, seguito anche dalla Sezione con la sentenza n. 906 del 2017, secondo cui, nel caso di specie – imposizione di un requisito di “minima” non posseduto direttamente dall’impresa interessata alla partecipazione alla gara -, la relativa clausola del bando ha carattere escludente con conseguente sussistenza della legittimazione al ricorso in capo all’operatore economico che opera nel settore di riferimento e che, per il resto, è in grado di fornire il servizio principale oggetto di gara, anche se tale soggetto non ha proposto formale domanda di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica di interesse.

il testo integrale della sentenza

Pubblicato il 08/02/2018

N. 00356/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02272/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2272 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
ricorrente Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Maria Ferrara, Ferdinando Pinto e Sabrina Maria Maiello, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, corso di Porta Vittoria, 9

contro

Fondazione Irccs Policlinico San Matteo di Pavia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Simona Codena, domiciliata presso la Segreteria del Tribunale

nei confronti di

controinteressata Diagnostics S.p.A. e Regione Lombardia, non costituiti in giudizio

per l’annullamento

del bando di gara, del disciplinare, del capitolato tecnico e di tutti gli allegati relativi alla “procedura telematica aperta per la fornitura in full service, di un sistema analitico per l’esecuzione di analisi in biologia molecolare, per la determinazione dell’acido nucleico mediante tecnica di amplificazione degli acidi nucleici (nat), occorrente per 48 mesi, alla U.o.c. servizio di immunoematologia e medicina trasfusionale (simt) e U.o.s. centro di lavorazione e validazione (clv) della Fondazione, inclusa per quanto occorrere possa la delibera di indizione n. 4/DG/613 dell’08.08.2017 e la delibera di conferma n. 4/DG/676 del 06.09.2017, oltre che la relazione del 20/02/2017 del Direttore f.f. della UOC SIMT, del Responsabile del Centro Lavorazione e validazione di concerto con la UOC Ingegneria clinica,

nonché di tutti atti presupposti connessi e/o consequenziali;

per il risarcimento del danno in forma specifica mediante riedizione della gara.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fondazione Irccs Policlinico San Matteo di Pavia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2018 il dott. Roberto Lombardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

ricorrente Italia S.p.A. ha impugnato le clausole della lex specialis della gara di cui in epigrafe – ivi compreso, con motivi aggiunti, il chiarimento confermativo offerto dalla stazione appaltante -, nella parte in cui hanno imposto un sistema di pre-analitica “per check-in e ordinamento provette” quale requisito tecnico minimo indispensabile per la partecipazione alla gara stessa, oltre che nella parte in cui è stato stabilito che non sarebbero state prese in considerazione offerte che avessero presentato, per lo stesso prodotto, “prezzi superiori a quelli eventualmente previsti in convenzioni CONSIP attive o in gara aggiudicata dalla Agenzia Regionale Centrale Acquisti della Regione Lombardia”.

In particolare, la ricorrente ha esposto che l’introduzione negli atti di gara impugnati della richiesta di una pre-analitica come requisito di “minima” sarebbe illegittima e contraria ai principi di concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, in quanto tale procedura sarebbe multifunzionale alle diverse discipline analitiche (quindi “trasversale” alle differenti tipologie di analisi) e non sarebbe indispensabile per l’esecuzione del servizio oggetto di gara, potendo tutt’al più essere aggiudicata con un lotto separato o valere quale requisito di valutazione preferenziale.

Sempre secondo la società ricorrente, sarebbe altresì ravvisabile nella condotta tenuta dalla stazione appaltante la violazione degli artt. 30 e 51 del d.lgs. 50/16, in quanto la Fondazione convenuta avrebbe accorpato in un unico lotto, senza adeguata motivazione, prodotti ontologicamente diversi, per i quali avrebbe invece dovuto prevedere due lotti distinti; sarebbe infine illegittima, come anticipato, anche la clausola del capitolato tecnico secondo cui non sarebbero state prese in considerazioni offerte con indicazione di prezzi superiori “a quelli eventualmente previsti in convenzioni CONSIP attive o in gara aggiudicata dalla Agenzia Regionale Centrale Acquisti della Regione Lombardia”, in quanto irragionevole.

Con ricorso depositato in data 13 ottobre 2017 – e successivi motivi aggiunti – ricorrente Italia S.p.A. ha dunque chiesto l’annullamento degli atti di indizione della procedura in discorso.

Si è costituita la Fondazione convenuta, che ha chiesto il rigetto del ricorso, eccependone preliminarmente l’inammissibilità per carenza di legittimazione a proporlo, sotto il duplice profilo della mancata domanda di partecipazione alla gara e della impugnazione di clausole non aventi carattere escludente.

La causa è stata infine discussa e trattenuta in decisione, dopo una rinuncia alla proposta domanda cautelare, alla pubblica udienza del 25 gennaio 2018.

Preliminarmente, occorre evidenziare che ricorrente Italia S.p.A. ha allegato di non disporre di un sistema di pre-analitica; tale sistema consiste in un insieme di operazioni (fasi procedurali) che avvengono nei confronti delle provette donatore (e/o paziente), ovvero direttamente prelevate alla persona, e che vengono fatte manualmente dagli operatori sanitari a monte di tutte le successive e differenti fasi di analisi.

Invero, la pre-analitica sarebbe multifunzionale alle diverse discipline analitiche, e può essere svolta sia da una strumentazione automatizzata che mette in atto tutte o parte delle fasi procedurali necessarie (check-in, decapping, sorting), sia dall’operatore manualmente.

Secondo l’impostazione della ricorrente, non contrastata in fatto dalla stazione appaltante, si tratta di un’attività che può essere normalmente svolta dal personale di laboratorio e che non deve essere per forza eseguita su una macchina, nel senso che l’uno o l’altro procedimento è indipendente dalla validazione del campione, che avverrà solo sull’analizzatore, per cui avere una macchina che svolge le operazioni preparatorie dei campioni potrebbe essere preferibile per l’Amministrazione ma non indispensabile per la validazione (e cioè per l’esecuzione del servizio oggetto di gara, consistente nella “fornitura, in full service, di un sistema analitico per l’esecuzione di analisi in biologia molecolare, per la determinazione dell’acido nucleico mediante tecnica di amplificazione degli acidi nucleici”).

Sempre preliminarmente, occorre evidenziare che è pacifico tra le parti che sul mercato di riferimento soltanto la società ricorrente e la controinteressata Diagnostics S.p.A. (esecutore in proroga del servizio da affidare) sono in grado di fornire i sistemi analitici richiesti in gara, e che, tra questi due operatori economici, soltanto la società controinteressata dispone del sistema di pre-analitica richiesto quale requisita di “minima” dalla lex specialis impugnata.

Il Collegio ritiene che la questione di fatto possa essere descritta secondo l’impostazione appena enunciata (la stazione appaltante oppone a tale ricostruzione soltanto la propria insindacabile discrezionalità nel ritenere funzionalmente connesse le due attività, e desiderabile un approvvigionamento unico), mentre le due questioni giuridiche da risolvere – tra di loro concatenate e afferenti la prima ad un profilo di ammissibilità e la seconda ad un profilo di fondatezza del ricorso – sono le seguenti:

– se l’avere imposto, quale requisito essenziale da possedere per la partecipazione alla gara, il sistema di pre-analitica, abbia introdotto un onere del tutto sproporzionato rispetto all’oggetto dell’appalto o abbia comunque reso di fatto impossibile la formulazione di un’offerta;

– se la mancata divisione per lotti funzionali o prestazionali delle due prestazioni richieste (considerate dalla stessa stazione appaltante come scindibili: fornitura di un sistema di pre-analitica e fornitura di un sistema analitico per l’esecuzione di analisi in biologia molecolare, per la determinazione dell’acido nucleico mediante tecnica di amplificazione degli acidi nucleici) sia stata adeguatamente motivata nei documenti di gara, o comunque corrisponda ad una scelta razionale e conforme al principio della favor partecipazionis.

Quanto alla prima questione, potenzialmente assorbente, in ragione delle ricadute processuali della decisione di essa sull’esito del giudizio, occorre svolgere le considerazioni che seguono.

L’astratta possibilità di costituire un R.T.I. o di ricorrere all’avvalimento o ad un accordo di distribuzione per acquisire un elemento di cui l’operatore economico è privo, non esclude che sia in atto una preclusione alla possibile partecipazione individuale dell’impresa alla gara, con conseguente lesione diretta della sua sfera giuridica.

Detta preclusione concreta un vulnus al principio del favor partecipationis e, quindi, un pregiudizio sia alla sfera giuridica dell’impresa, che non può partecipare individualmente, sia alle finalità pubblicistiche poste a base della normativa in materia (cfr. da ultimo, Cons. Stato, V, 6.03.2017, n. 1038, che così spiega l’irrilevanza, ai fini della legittimazione in discorso, della possibilità di acquisire da terzi il requisito mancante: “…la partecipazione di un operatore economico ad un raggruppamento temporaneo non dipende dall’esclusiva volontà di quest’ultimo, ma anche dalla concorde decisione di altre imprese di costituire un’associazione temporanea; inoltre è del tutto coerente con la natura delle condizioni dell’azione, quali la legittimazione e l’interesse ad agire in giudizio, che la relativa verifica sia svolta con riferimento alla posizione individuale del singolo soggetto, titolare uti singulo del diritto d’azione in giudizio ex 24 della Costituzione”).

Il Collegio ritiene pertanto di dovere aderire all’orientamento, seguito anche dalla Sezione con la sentenza n. 906 del 2017, secondo cui, nel caso di specie – imposizione di un requisito di “minima” non posseduto direttamente dall’impresa interessata alla partecipazione alla gara -, la relativa clausola del bando ha carattere escludente con conseguente sussistenza della legittimazione al ricorso in capo all’operatore economico che opera nel settore di riferimento e che, per il resto, è in grado di fornire il servizio principale oggetto di gara, anche se tale soggetto non ha proposto formale domanda di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica di interesse.

Venendo al merito, il Collegio osserva che l’art. 51, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che le stazioni appaltanti, “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese”, devono suddividere (“suddividono”) gli appalti “in lotti funzionali” (parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti), ovvero “in lotti prestazionali” (specifici oggetti di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, definiti su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto).

Tale suddivisione deve avvenire “in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture” e deve essere motivato, nell’ipotesi negativa (mancata suddivisione) “nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”.

In pratica, il codice dei contratti pubblici vigente considera quale ipotesi ordinaria e regolare la suddivisione in lotti funzionali o prestazionali di un appalto che preveda due o più specializzazioni operative, e condiziona la deroga all’ordinaria suddivisione in lotti alla formulazione di una specifica motivazione che, nel momento iniziale della procedura, non può che essere contenuta nel bando di gara o nella lettera di invito, afferendo la relazione unica di cui agli artt. 99 e 139 del d.lgs. n. 50/2016 ad un momento successivo all’aggiudicazione della gara stessa.

Ad esito di esame della determina di indizione e del bando di gara della specifica procedura ad evidenza pubblica in contestazione, è possibile concludere che la suddetta motivazione è implicitamente ricollegabile “alle nuove esigenze nel frattempo intervenute” e alla “opportunità di procedere alla revisione della scheda tecnica per la predisposizione della nuova gara”, ravvisata nella relazione redata dal Direttore della U.O.C. e dal responsabile della U.O.S. Centro Lavorazione e Validazione.

In concreto, rispetto alla precedente gara bandita per lo stesso oggetto (e poi revocata) il possesso di un sistema di pre-analitica era diventato non più un requisito “preferenziale”, bensì un requisito “indispensabile”.

Al di là dell’esame della congruità della motivazione con cui si è dato atto della deroga alla ordinaria suddivisione funzionale in lotti – che porta di per sé ad un esito di evidente insufficienza -, il motivo di ricorso, volto ad accertare l’illegittimità della lex specialis di gara nella parte in cui ha individuato il possesso del sistema di pre-analitica quale requisito indispensabile per la partecipazione alla gara stessa (senza dunque prevedere l’introduzione di un diverso e specifico lotto di aggiudicazione), risulta sostanzialmente fondato.

Invero, anche con riferimento alla risoluzione di tale questione, il Collegio non ha motivi per discostarsi da quanto già enunciato dalla Sezione nella sentenza n. 906 del 2017, già citata, con precedente in termini.

Premesso che, come già anticipato, la suddivisione in lotti è stata prevista dal d.lgs. n. 50/2016 quale ipotesi ordinaria di riferimento della disciplina delle gare da parte della stazione appaltante, al fine di favorire l’accesso delle micro, piccole e medie imprese, la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito deve essere, oltre che congruamente motivata, anche frutto di una scelta razionalmente necessitata, in quanto potenzialmente pregiudizievole dello scopo primario di ampliare la concorrenza.

Con specifico riguardo al caso in esame, la decisione di non suddividere la procedura in esame in un numero di lotti superiore ad uno, a fronte dell’esigenza di più forniture tra loro distinte – esigenza manifestatasi nell’avere imposto il sistema di pre-analitica quale requisito di minima -, risulta illogicamente e immotivatamente restrittiva della concorrenza e contraria alle previsioni normative da ultimo richiamate.

Le considerazioni cui la difesa resistente rinvia risultano per contro inidonee a motivare la scelta dell’inserimento in un unico lotto delle due forniture, radicandosi in definitiva nell’esigenza di accorpamento di beni diversi ma pur sempre funzionali alla migliore prestazione del sevizio.

Peraltro, tale assunto appare contraddittorio rispetto a quanto assodato in punto di fatto, a proposito delle caratteristiche di universalità del sistema di pre-analitica.

In altre parole, cioè, la connettibilità di quest’ultimo con una platea indeterminata di analizzatori, esclude la necessità, anche solo di ordine funzionale, di acquisire anche questi ultimi dallo stesso produttore del sistema di analitica.

D’altra parte, ad ulteriore prova della inconsistenza della esigenza rappresentata dall’amministrazione, o comunque del suo palese contrasto con i principi comunitari di libera concorrenza, proporzionalità e non discriminazione, come trasfusi nel d.lgs. n. 50/2016, occorre sottolineare che l’unico soggetto che possiede in proprio sul relativo mercato di interesse, oltre al sistema analitico per l’esecuzione delle analisi necessarie, anche il sistema di pre-analitica richiesto come requisito di “minima” dal bando, è proprio la società controinteressata.

controinteressata Diagnostics S.p.A. (già esecutore in proroga del servizio da affidare) coincide dunque anche con l’unico soggetto che avrebbe potuto aggiudicarsi una gara così congegnata, e di tale circostanza – da considerarsi abnorme nell’ottica del rispetto dei principi comunitari di libero accesso concorrenziale delle imprese alle commesse pubbliche – si è avveduta anche ARCA, la cui gara centralizzata bandita sullo stesso oggetto non ha previsto la fornitura di un sistema di pre-analitica unitamente al sistema diagnostico per la validazione (NAT) delle sacche di plasma, ma ha dedicato alla pre-analitica un lotto separato proprio per garantire che entrambi gli operatori del settore potessero partecipare.

Il motivo di ricorso con cui è stata dedotta l’illegittimità della clausola in discorso, in quanto violativa degli artt. 30 e 51 del d.lgs. n. 50/2016, oltre che del principio di derivazione comunitaria del favor partecipationis, deve dunque considerarsi fondato, con conseguente travolgimento in parte qua della lex specialis di gara, e del relativo chiarimento (atto per il resto intrinsecamente privo di lesività).

Inammissibile, per genericità della censura oltre che per assenza di lesività attuale della clausola impugnata, deve invece considerarsi il motivo volto ad annullare il capitolato tecnico, nella parte in cui ha previsto che non sarebbero state prese in considerazione offerte che avessero presentato, per lo stesso prodotto, “prezzi superiori a quelli eventualmente previsti in convenzioni CONSIP attive o in gara aggiudicata dalla Agenzia Regionale Centrale Acquisti della Regione Lombardia”.

Non risulta infatti descritto in modo adeguato negli scritti difensivi della ricorrente il parametro di legittimità che sarebbe stato violato da tale clausola, né per quale motivo la citata disposizione renderebbe impossibile la formulazione di un’offerta consapevole.

Il ricorso e i motivi aggiunti devono dunque essere accolti, nei limiti di quanto appena esposto, con spese del giudizio che seguono la soccombenza prevalente, e che sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nei limiti di cui in motivazione.

Condanna la Fondazione convenuta a rifondere le spese processuali sostenute dalla società ricorrente, che liquida in complessivi € 5.000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Roberto Lombardi, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Roberto Lombardi

Angelo Gabbricci

IL SEGRETARIO

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