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Dimostrazione del fatturato_è sufficiente dimostrare di avere maturato diritto a compensi anche se non ancora corrisposti

La partecipante ad una gara che sia stata legittimamente esclusa, non ha legittimazione a censurare l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria e gli atti di gara, assumendo la posizione del quisquis de populo, non potendo trarre alcun vantaggio dall’eventuale fondatezza delle censure (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria n. 11 del 2010). 

A termini della citata sentenza dell’Adunanza plenaria , nel caso in cui l’amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al controinteressato, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità dell’esclusione. Infatti, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata, cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara, non avendo un’aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla gara. 

Ne deriva, pertanto, che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara al concorrente escluso dalla gara, che non abbia impugnato l’atto di esclusione o la cui impugnazione sia stata respinta 

A cura di Sonia Lazzini 

Passaggio tratto dalla decisone numero 2206 del 19 aprile  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

Sentenza integrale

N. 02208/2013REG.PROV.COLL.

N. 05000/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5000 del 2012, proposto da:
RICORRENTE s.r.l. in persona del legale rappresentante in qualità di capogruppo dell’associazione temporanea di imprese “Ricorrente 2 Salento” con l’Associazione Culturale Ricorrente 3, mandante, rappresentate e difese dall’avvocato Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Bocca di Leone n. 78 (St. Bdl);

contro

Comune di Galatina in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Fabrizio Tuccari e Alessandro Rosato, con domicilio eletto presso S.R.L. Liberal in Roma, corso Rinascimento n. 11;

nei confronti di

Cooperativa sociale Controinteressata Frates s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Misserini, con domicilio eletto presso l’avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo della Puglia, sede di Lecce, Sezione III, n. 01080/2012, resa tra le parti, concernente affidamento gestione del locale “laboratorio bollenti spiriti” – risarcimento danni – mcp;

 

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Galatina e di Cooperativa sociale Controinteressata Frates s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2013 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Puglia, sede di Lecce, rubricato al n. 115/12, RICORRENTE s.r.l., capogruppo dell’associazione temporanea di imprese “Ricorrente 2 Salento” e l’Associazione Culturale Ricorrente 3, mandante, esponevano che con bando del 16 agosto 2011 il Comune di Galatina aveva indetto una gara avente a oggetto la concessione, per un periodo di cinque anni, della gestione del locale “Laboratorio Bollenti Spiriti” consistente in un centro di aggregazione da realizzarsi nell’ambito del “programma di intervento a sostegno delle fasce giovanili della popolazione pugliese” denominato, appunto, “Bollenti spiriti”, e finanziato dalla Regione Puglia con i fondi previsti dalla delibera CIPE n. 35 del 2005.

Alla procedura partecipavano, tra le altre, la società cooperativa a responsabilità limitata “Controinteressata Fratres”, poi classificatasi al primo posto della graduatoria con 77 punti, e le suddette ricorrenti, riunite in associazione temporanea, collocatesi al secondo posto con 73,034 punti.

Il servizio veniva quindi aggiudicato, con determinazioni n. 1619 del 17 novembre 2011 e n. 587 del 14 dicembre 2011, alla predetta cooperativa Controinteressata Fratres.

Con il ricorso n. 115/12, RICORRENTE s.r.l., capogruppo dell’associazione temporanea di imprese “Ricorrente 2 Salento” ed Associazione Culturale Ricorrente 3, mandante, deducevano le seguenti censure:

A) eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto; eccesso di potere per non aver escluso la ditta Controinteressata Fratres per carenza dei requisiti richiesti; violazione dell’art. 11 del bando e disciplinare di gara; eccesso di potere per disparità di trattamento;

B) eccesso di potere per irragionevole attribuzione del punteggio;

C) eccesso di potere per erronea considerazione dell’apporto dell’associazione Alfa; violazione del divieto di subappalto previsto dal bando di gara.

Le ricorrenti chiedevano quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati, la declaratoria del loro diritto al subentro nell’esecuzione del contratto di cui si discute, ove stipulato, in quanto aggiudicatarie, e la condanna al risarcimento del danno relativo al periodo durante il quale non è stato loro consentito di svolgere il servizio.

Con la sentenza in epigrafe, n. 1080 in data 12 giugno 2012, il Tribunale amministrativo della Puglia, sede di Lecce, Seconda Sezione, respingeva il ricorso.

2. Avverso la predetta sentenza n. 115/12, RICORRENTE s.r.l., capogruppo dell’associazione temporanea di imprese “Ricorrente 2 Salento” ed Associazione Culturale Ricorrente 3, mandante, propongono il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 5000/12, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Galatina e la Cooperativa sociale Controinteressata Frates s.r.l. chiedendo entrambi il rigetto dell’appello.

La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 5 febbraio 2013.

3. La controversia riguarda l’aggiudicazione del servizio di cui al punto 1 che precede.

Il contratto è stato aggiudicato all’odierna appellata, mentre il raggruppamento costituito dalle appellanti si è classificato al secondo posto.

L’impugnazione proposta da queste ultime avverso l’aggiudicazione è stata respinta dal primo giudice, con la sentenza contestata nel presente giudizio di appello.

3a. Le appellanti sostengono in primo luogo che l’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara per non avere documentato il fatturato globale riferito agli anni 2008 – 2009 – 2010 distinto per ciascun anno con indicazione delle attività, dei servizi, delle prestazioni svolte compatibili con le attività ed i servizi principali offerti nel laboratorio “Bollenti spiriti” non inferiore, per il triennio, ad € 100.000,00.

Le appellanti sostengono che illegittimamente l’aggiudicataria è stata ammessa a dimostrare il possesso del requisito sulla base, fra l’altro, di una fattura relativa a servizi resi nell’anno 2011, e quindi al di fuori dell’arco temporale di riferimento indicato dall’Amministrazione.

La doglianza non può essere condivisa.

Invero, il fatturato globale dimostra la solidità economica dell’azienda, o meglio la sua presenza su un determinato mercato, evidenziando l’importo del suo giro d’affari in un determinato periodo.

La stazione appaltante ha, ragionevolmente, previsto di prendere in considerazione esclusivamente il fatturato relativo a servizi assimilabili a quelli da svolgere in esecuzione del contratto da aggiudicare.

Non vi ha dubbio sul fatto che l’aggiudicataria abbia dimostrato di avere maturato, nel periodo in considerazione, il diritto a compensi per un importo corrispondente a quello richiesto dall’Amministrazione; è poi irrilevante il fatto, di cui dubitano le appellanti, che questi siano stati effettivamente corrisposti, trattandosi di problematica relativa ai rapporti fra debitore e creditore che non inficia l’elemento della maturazione, nel periodo rilevante, di un credito relativo ai servizi di cui ora si tratta, e quindi della presenza dell’imprenditore sul mercato da considerare per i quantitativi pretesi dalla stazione appaltante.

E’ vero che la normativa di gara prevede che il dato relativo al fatturato debba essere accompagnato dall’indicazione dei servizi resi, ma non prevede affatto l’impossibilità di considerare quelli fatturati nel periodo in considerazione, ma resi successivamente.

Atteso che, come sottolineato, il fatturato è indicativo della solidità economica e della presenza sul mercato dell’azienda, il fatto che parte dei servizi fatturati sia stato in realtà svolto nel 2011 appare quindi irrilevante.

L’argomentazione deve di conseguenza essere disattesa.

3b. Non può essere poi condivisa l’affermazione delle appellanti secondo la quale l’indicazione del fatturato relativo ai servizi resi nel periodo 2008 – 2009 – 2010 sarebbe finalizzato anche all’accertamento della capacità tecnica del partecipante, in quanto la normativa di gara contiene altre disposizioni, specificamente ed univocamente rivolte all’accertamento di quest’ultima.

3c. Le appellanti considerano manifestamente illogica l’attribuzione all’aggiudicataria del punteggio massimo (15 punti) per le esperienze pregresse, voce per la quale sono stati ad esse attribuiti solo 7,5 punti.

In particolare, le appellanti sostengono di avere svolto un numero di servizi assimilabili a quelli oggetto del contratto molto maggiore di quelli vantati dall’aggiudicataria, che anzi si ridurrebbero ad uno solo, per cui sarebbe illogica quanto meno la differenza fra i punteggi rispettivamente attribuiti.

La doglianza non può essere condivisa.

Il Comune evidenzia infatti come l’esperienza delle appellanti sia maturata prevalentemente in attività di promozione e prevenzione sociale e culturale mentre quella dell’aggiudicataria concerne specificamente gli stessi servizi della cui attribuzione ora si discute.

In tale quadro, l’operato della commissione, che ha valorizzato la specifica esperienza dell’aggiudicataria non può essere ritenuto illogico.

3d. Le appellanti sostengono infine che l’aggiudicataria ha nella sostanza manifestato la volontà di subappaltare parte del servizio ad altro soggetto, pur qualificato come “partner”.

Neanche questa doglianza può essere condivisa.

Deve infatti essere rilevato come lo stesso bando di gara espressamente ammetta lo svolgimento di forme di collaborazione fra il gestore del servizio ed associazioni, gruppi informali ed altro.

L’impostazione dell’aggiudicataria si colloca quindi nell’ambito di tale previsione, non impugnata.

Inoltre, il rapporto di subappalto presuppone la stipula di un contratto con il quale il subappaltatore si obbliga a fornire talune prestazioni, espressamente individuate, assumendo la relativa responsabilità imprenditoriale; l’appaltatore, dal suo canto, assume l’obbligo di remunerare le stesse prestazioni.

Il subappalto presuppone quindi una stabilità di rapporti nell’ambito dei quali il subappaltatore ha diritto a svolgere le prestazioni cui si è impegnato, e l’appaltatore può risolvere il contratto solo ove ricorrano i presupposti di legge.

Osserva quindi il Collegio che nel caso di specie non è affatto dimostrato che il rapporto fra l’aggiudicataria e l’altro soggetto presenti i caratteri sopra descritti, e si configuri invece come collaborazione precaria, nell’ambito della quale il gestore appare unico responsabile nei confronti del Comune.

Deve essere anzi sottolineato come il rapporto fra l’aggiudicataria ed il “partner” non risulti consacrato in un contratto con il quale la prima si sia obbligata a conservare stabilmente il rapporto.

Alla luce di tali elementi l’argomentazione deve essere disattesa.

3e. Il rigetto dell’impugnazione comporta il rigetto della pretesa risarcitoria.

4. L’appello deve, in conclusione, essere respinto.

In considerazione della complessità della controversia le spese del grado devono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 5000/12, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente spese ed onorari del presente grado del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

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