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Difetto di un principio di prova in ordine all’assunta incompetenza dei commissari


Come rilevato dallo stesso TAR, che mette in luce la mancata deduzione di difetto di motivazione, le censure predette, ancorché possano intendersi riferite non alla composizione prevista dall’inapplicabile art. 8 del d.P.R. n. 403 del 2001 ma al generale principio di cui è espressione il richiamato art. 84, co. 2, del d.lgs. 21 aprile 2006 n. 163, sono inammissibili sotto altro aspetto,
vale a dire per difetto di un principio di prova in ordine all’assunta incompetenza dei commissari, non potendosi considerare tale, bensì mera ipotesi, l’allegazione della circostanza dell’assenza della menzione del servizio di “supporto di comunicazione interna ed esterna aziendale” sia nelle deliberazioni che nelle dichiarazioni degli interessati di accettazione dell’incarico.
D’altro canto, per un verso Ricorrente neanche in questa sede si è data carico almeno di attivare l’acquisizione dei curricula dei funzionari nominati o, se non altro, di notizie circa le strutture di rispettiva appartenenza, benché fosse suo onere ai sensi dell’art. 64, co. 1, cod. proc. amm. (conformemente all’art. 2697 cod. civ.), non surrogabile dal giudice, individuare le pretese carenze, ossia indicare i fatti posti a fondamento della deduzione; per altro verso, stante l’omessa indicazione di detti fatti, la mancata confutazione delle stesse censure da parte dell’Azienda non depone per l’applicabilità del principio di cui al secondo comma del citato art. 64 cod. proc. amm. e, più in generale, di cui all’art. 116, co. 2, cod. proc. civ
a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla  decisione numero 2797 del 23  maggio  2013  pronunciata dal Consiglio di Stato

 

Sentenza integrale

N. 02797/2013REG.PROV.COLL.

N. 00420/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 420 del 2013, proposto da:
Ricorrente s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giovambattista Coviello, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandro Pieri in Roma, viale Mazzini n. 41;

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale Roma C, rappresentata e difesa dall’avv. Rocco Crincoli, con domicilio eletto presso l’avv. Rocco Gino Crincoli in Roma, piazza Bainsizza n. 3;

nei confronti di

Controinteressata S.p.A.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III QUA n. 10294/2012, resa tra le parti, concernente gara di appalto per l’affidamento del servizio di outsourcing per la produzione, gestione e distribuzione di tutti gli stampati occorrenti all’Azienda USL Roma C

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Unità Sanitaria Locale Roma C;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2013 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Coviello e Crincoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Ricorrente s.r.l., partecipante con Controinteressata s.p.a. alla gara indetta dall’ASL Roma C per l’affidamento triennale del servizio in outsourcing di produzione, gestione e distribuzione di tutti gli stampati occorrenti all’Azienda, ha impugnato davanti al TAR per il Lazio, sede di Roma, la deliberazione 13 luglio 2011 n. 619 di indizione, il disciplinare ed il capitolato speciale nelle specificate parti concernenti l’inserimento nell’oggetto del servizio il “supporto di comunicazione interna ed esterna aziendale”, la deliberazione 16 novembre 2011 n. 928 di nomina della commissione di gara, gli atti successivi della procedura fino alla deliberazione 16 maggio 2012 n.423, di aggiudicazione definitiva in favore di Controinteressata.

Con sentenza 11 dicembre 2012 n. 10294 della sezione terza quater, non risultante notificata, il ricorso è stato respinto.

Con atto inoltrato per la notifica il 9 gennaio 2013 Ricorrente ha appellato detta sentenza, deducendo i seguenti motivi:

1.- Circa l’inclusione nell’oggetto del servizio del “supporto di comunicazione interna ed esterna”, con richiamo esplicito alla legge n. 150 del 2000, si lamentava violazione della citata legge e del regolamento esecutivo di cui al d.P.R. n. 403 del 2001 laddove l’Azienda commissiona all’esterno un progetto di generico ed indifferenziato di supporto alla propria attività di comunicazione, senza uno specifico programma di informazione con precisato obiettivo, ossia senza la possibilità per i concorrenti di formulare un’offerta seria e concreta, sicché la scelta dell’Amministrazione diviene arbitraria, nonché violazione dell’art. 8 del citato d.P.R. n. 403 del 2001, in quanto la commissione non era dotata di adeguata competenza tecnica e professionalità nel campo della comunicazione istituzionale. Il TAR ha disatteso dette censure in considerazione dell’applicabilità della citata normativa alle amministrazioni dello Stato e, dunque, non alle aziende sanitarie. In realtà, ella si doleva che l’Azienda o non potesse rivolgersi all’esterno per supportare le proprie attività di comunicazione, o, avendolo fatto, e con esplicito richiamo ricettizio alla stessa normativa divenuta perciò legge speciale di gara, si fosse sottratta alle specificità regolamentari, in particolare nominando una commissione priva – se non di un rappresentante della Presidenza del Consiglio dei ministri – di specifici e controllabili requisiti professionali.

2.- Circa l’indeterminatezza dell’oggetto della fornitura e l’ambiguità della relativa clausola, infatti intesa da Controinteressata come aggiunta all’ufficio stampa dell’Ente di soggetto con professionalità giornalistica e da Ricorrente come supporto tecnologico di strumenti e metodologie efficaci, il TAR ha ritenuto che l’attività di supporto richiesta da un lato comprendesse “naturalmente” anche la figura del professionista che coadiuvi gli uffici della p.a. e, dall’altro lato, non richiedesse iniziative tali da rendere necessaria l’individuazione dell’obiettivo sin dalla lex specialis, essendo questo da indicarsi di volta in volta dall’ufficio ausiliato. Tale argomentazione è illogica perché la legge prevede che l’ufficio stampa debba svolgere il suo compito comunicativo con risorse interne e la redazione dei comunicati, newsletter ed articoli divulgativi costituisce sua funzione primaria; di conseguenza, risolvere il supporto con l’aggiunta di una unità lavorativa comporta lo snaturamento del concetto di ufficio stampa, oltreché l’ampliamento surrettizio dell’organico con conseguenti oneri aggiuntivi di spesa che in via di principio dovrebbero essere esclusi per l’obiettivo generale di limitazione dei costi, nonché violazione dei principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa. Se, poi, sussiste il bisogno dell’aiuto di un giornalista, ciò va detto esplicitamente formulando una legge di gara non ambigua e con contenuti certi e determinati, anziché attraverso una surrettizia aggregazione a gara avente altro e più tradizionale oggetto.

3.- Col motivo aggiunto ella lamentava che i commissari, scelti all’interno dell’Ente, non sembravano sicuramente muniti di specifica, duplice e non sovrapponibile competenza per valutare con professionalità il singolare e duplice aspetto del servizio, comprendente anche l’utilizzazione di mezzo e strumenti di comunicazione di massa il cui peso nella valutazione era idoneo ad influire in modo determinante sull’aggiudicazione, tenuto conto che i principi di trasparenza ed imparzialità imponevano l’esternazione dei motivi della scelta dei commissari con riferimento al rispettivo bagaglio culturale e professionale; in carenza di soggetti interni così dotati, occorreva disporre che la commissione fosse integrata da uno o più esperti esterni.

La nomina era stata effettuata con deliberazione 14 ottobre 2011 n. 848, di mera approvazione della proposta priva dell’anzidetta motivazione. Con deliberazione 16 novembre 2011 n. 928 a seguito delle rinuncia di uno dei nominati, la procedura di nomina è stata completamente rinnovata con nuova proposta dell’UOC in ordine, come la stessa deliberazione, a commissari deputati a valutare l’offerta del solo servizio di produzione, gestione e distribuzione degli stampati.

Non si comprende, perciò, il rilievo (non assunto a decisione) del TAR circa un serio profilo di inammissibilità per omessa impugnazione della deliberazione n. 848/2011, integralmente sostituita.

Erronea è anche la ragione secondo cui l’illegittimità della nomina “non può essere ancorata all’omessa motivazione”. Ingiusto è poi il rigetto connesso a carenza probatoria in ordine all’assenza di esperienza dei commissari nella materia oggetto della procedura, non essendo la prova “difficile” da assumere “ad esempio chiedendo all’Amministrazione il rilascio dei curricula dei dipendenti nominati”; ella aveva infatti dedotto che il dato secondo cui i commissari siano forniti di competenze solo per le valutazioni relative al servizio degli stampati si ricava dalla loro accettazione dell’incarico, riferito solo a quel servizio. D’altro canto, il giusto processo comporta che, in presenza dell’allegazione del fatto e dei profili di probabilità di esso, il giudice debba chiedere anche d’ufficio documenti e chiarimenti alle parti che ne hanno la disponibilità, specie se l’amministrazione osservi assoluto silenzio.

Inoltre la richiesta dei curricula non poteva che avvenire con la procedura di cui all’art. 24 della legge n. 241 del 1990, comportante un’attività complessa che esige termini temporali incompatibili con quelli velocizzati dello speciale rito processuale.

Nella specie, peraltro, il motivo aggiunto non è stato confutato da controparte, sicché tale comportamento processuale doveva comportare l’applicabilità del principio di non contestazione enunciato dall’art. 64, co. 2, cod. proc. amm. e, dunque, far ritenere provato il fatto dedotto.

In data 30 aprile 2013 l’Azienda usl RM C si è costituita in giudizio.

L’appello è stato introitato in decisione all’udienza pubblica del 10 maggio 2013.

DIRITTO

1.- Com’è esposto nella narrativa che precede, si controverte della gara, indetta dall’ASL Roma C, per l’affidamento del “servizio in regime di outsourcing per la produzione, gestione e distribuzione di tutti gli stampati occorrenti all’Azienda USL Roma C” per la durata di trentasei mesi.

In particolare, le radicali contestazioni dell’attuale appellante Ricorrente, concorrente unitamente all’aggiudicataria Controinteressata, si incentrano sulla lex specialis di gara, laddove includeva nell’oggetto del servizio il “supporto di comunicazione interna ed esterna aziendale”, e sulla composizione della commissione giudicatrice.

2.- L’art. 2 del disciplinare della gara in questione, rubricato “oggetto del servizio”, nel rinviare al riguardo al successivo art. 6 ed all’allegato “A – Capitolato Tecnico” (co. 1), precisava direttamente: “In conformità alla legge n. 150 del 7 luglio 2000, il servizio riguarderà anche il supporto alla comunicazione interna ed esterna Aziendale, nondimeno la realizzazione della comunicazione integrata da diffondere tramite campagne informative, per far conoscere, in ambito locale i servizi aziendali, ogni attività di informazione e marketing sociale che l’Azienda abbia necessità di intraprendere” (co. 2).

Circa i “criteri di aggiudicazione della gara”, l’art. 13 riservava 50 punti all’offerta tecnica e 50 a quella economica; suddivideva, poi, il punteggio del primo elemento in tre sub-elementi, il terzo costituito dal “Progetto di comunicazione” per un massimo di punti 14 suddivisi in:

a) massimo punti 5 per “modalità di come la ditta intende svolgere il servizio di supporto all’Ufficio stampa”;

b) massimo punti 5 per “modalità di come la ditta intende svolgere il servizio di supporto alla comunicazione ed informazione sanitaria”;

c) massimo punti 4 per “modalità di come la ditta intende svolgere il servizio di supporto agli eventi e marketing sociale per le esigenze della stazione appaltante”.

A sua volta, il richiamato capitolato disponeva all’art. 7, rubricato “organizzazione del servizio e documentazione tecnica”, la presentazione anche di “Un progetto di comunicazione, in relazione a quanto indicato al precedente art. 4, lett. B), punti 1), 2), 3) e 4). Il progetto dovrà contenere, inoltre, la descrizione dettagliata delle risorse professionali che saranno dedicate alle attività di comunicazione. Per ogni risorsa dovrà essere fornito un breve curriculum vitae e la descrizione dello specifico ambito di azione e del livello di coinvolgimento nell’attuazione del progetto”.

L’art. 4, relativo alla “descrizione del servizio”, specificava alla lett. “B) Servizio di supporto alla comunicazione interna ed esterna Aziendale”:

“La realizzazione della comunicazione integrata da diffondere tramite campagne informative, per far conoscere, in ambito locale i servizi dell’azienda e la loro dislocazione logistica. Il servizio, in conformità a quanto previsto dalla legge 07/06/2000 n. 150, dovrà essere di supporto alle seguenti attività aziendali di comunicazione:

1) Ufficio Stampa:

– Supporto alla redazione di comunicati stampa;

2) Attività di comunicazione interna ed esterna:

– Supporto nella valutazione e selezione dei mezzi e degli strumenti di comunicazione previsti per le singole azioni di comunicazione dei mezzi pubblicitari al fine di assicurare le migliori condizioni;

Monitoraggio periodico dei costi e dei tempi di esecuzione e delle azioni di comunicazione, al fine di consentire alla Azienda USL Roma C di valutare possibili variazioni e modifiche alle azioni stesse;

– Supporto alla realizzazione della newsletter periodica Aziendale;

– Supporto alla redazione di articoli per riviste e periodici specializzati con relativi rapporti di pubbliche relazioni con le redazioni interessate.

3) Attività comunicativa relativa ad eventi:

– Supporto alla gestione delle attività di comunicazione relative ad eventi aziendali quali inaugurazioni di nuovi servizi, nuove attrezzature tecnologiche, ristrutturazioni, miglioramento logistico, eventi convegnistici e sanitari:

– Supporto grafico e predisposizione di materiale informativo (pieghevoli, locandine, manifesti, ecc.), necessario in occasione di particolari eventi che coinvolgono l’Azienda USL RMC.

4) attività d’informazione e di marketing sociale:

– Supporto alla progettazione e stesura del pieghevole informativo annuale rivolto ai cittadini e turisti, realizzato in italiano e in altre lingue (secondo necessità), che fornisca una panoramica dei servizi socio sanitari offerti nel territorio dell’Azienda.”

3.- Ciò posto, appare evidente che, in primo luogo, l’Azienda ha inteso in tal modo preordinare l’affidamento di un appalto di tipo misto, di fornitura (di stampati) e di servizi (gestione e distribuzione degli stampati, nonché supporto alla comunicazione interna ed esterna aziendale), cumulando in tal modo l’acquisizione delle forniture e servizi strumentali alla propria attività, di carattere grafico ed organizzativo, con servizi professionali di carattere giornalistico, economico in senso lato, di mediazione e di pubbliche relazioni, a “supporto” della stessa attività per la parte in cui essa è diretta alla informazione e comunicazione; il che non trova ostacoli in alcuna norma o principio, del resto non invocati dall’attuale appellante, restando ovviamente senza rilievo che questi ultimi servizi non rientrino “normalmente” nelle “specifiche competenze dei fornitori”, ben potendo questi dotarsi per l’occasione delle occorrenti risorse ovvero partecipare nelle forme di cui all’art. 34, lett. b) e seguenti, del d.lgs. n. 163 del 2006, come nella specie consentito dall’art. 8 del disciplinare.

4.- In secondo luogo, in ordine al servizio di supporto alla comunicazione il richiamo alla legge 7 giugno 2000 n. 150 (recante “disciplina delle attività di informazione e di comunicazione delle pubbliche amministrazioni”), è altrettanto evidente che si riferisce alle attività istituzionali delle pubbliche amministrazioni di informazione ai mezzi di comunicazione di massa, comunicazione esterna ai cittadini e comunicazione interna nell’ambito dell’ente, previste dalla stessa legge (art. 1) e da essa demandate a particolari strutture, quali gli uffici stampa o “analoghe strutture”, con la precisazione che spetta a ciascuna amministrazione di definire le strutture stesse ed i relativi servizi “nell’ambito del proprio ordinamento degli uffici e del personale nei limiti delle risorse disponibili” (art. 6). In tale quadro, il richiamo non comporta l’applicabilità al caso di specie anche del disposto dell’art. 15 della citata legge n. 150 del 2000 (che prescrive apposita procedura selettiva per la scelta dei soggetti professionali esterni cui affidadare “la realizzazione delle iniziative di comunicazione istituzionale a carattere pubblicitario” e demanda ad apposito regolamento la fissazione dei criteri per l’individuazione dei soggetti da invitare, nonché per determinarne la remunerazione) il quale, come rilevato dal primo giudice, è incluso nel capo II rubricato “Disposizioni particolari per le amministrazioni dello Stato”.

L’art. 2 del regolamento attuativo approvato con d.P.R. 21 settembre 2001 n. 403 ribadisce che si tratta di iniziative “da parte delle amministrazioni dello Stato”. Ne consegue, del pari, l’inapplicabilità alla gara indetta dall’Azienda sanitaria della disciplina in tema di criteri di valutazione delle offerte tecniche e di composizione della commissione giudicatrice dettata dagli artt. 6 ed 8 del medesimo regolamento.

Il ripetuto richiamo, pertanto, non consente di ritenere precluso all’Azienda di inserire in gara (quindi di affidare con procedura ad evidenza pubblica, seppure unitamente ad altri servizi ed a fornitura di stampati) il servizio di cui si controverte, il quale, giova risottolinearlo, consiste nel “supporto” alle attività di informazione e comunicazione (non, o non esclusivamente, a carattere propriamente pubblicitario), di pertinenza e per come di volta in volta individuate dalla stessa Azienda attraverso le proprie strutture interne.

5.- In terzo luogo, l’articolata “descrizione del servizio”, sopra riportata, ponendo in rilievo i singoli aspetti del “supporto” da commettere, smentisce la censura di indeterminatezza e genericità dell’oggetto della gara; in particolare, consente al concorrente di comprendere inequivocabilmente che la chiesta assistenza consiste nella messa a disposizione, oltreché di strumenti e tecnologie, essenzialmente delle competenze ed esperienze di figure professionali “dedicate alle attività di comunicazione”, di cui infatti è prescritta la presentazione di “un breve curriculum vitae e la descrizione dello specifico ambito di azione e del livello di coinvolgimento nell’attuazione del progetto”.

6.- Né ciò si tradurrebbe nel surrettizio ampliamento dell’organico dell’ufficio stampa, in violazione dei principi di imparzialità e trasparenza e della legge che imporrebbe di dotare il detto ufficio di personale interno in grado di redigere gli scritti di comunicazione e informazione, e per questo travalicherebbe il concetto stesso di ausilio all’ufficio stampa.

Il servizio aggiuntivo in questione consiste, infatti, non nello svolgimento dei compiti propri del personale dell’ufficio stampa, bensì nel ben più circoscritto ma articolato sostegno operativo in occasione delle specifiche attività aziendali di comunicazione elencate nell’art. 4 del capitolato e svolte dal detto personale.

7.- Per le ragioni sin qui esposte le doglianze di Ricorrente formulate nei motivi d’appello primo e secondo, concernenti gli aspetti trattati, devono ritenersi infondate.

8.- Il terzo ed ultimo motivo investe la scelta dell’Azienda dei membri della commissione giudicatrice in assenza di indicazioni delle competenze specifiche riguardo al servizio di “supporto di comunicazione interna ed esterna aziendale”, censurata con i motivi aggiunti di primo grado per violazione della legge n. 150 del 2000 e dell’art. 8 del d.P.R. n. 403 del 2001, nonché per eccesso di potere sotto i profili di illogicità, contraddittorietà ed incongruità, con riferimento all’impugnata deliberazione 16 novembre 2011 n. 928 del Direttore generale.

In relazione all’eccezione delle controparti, il TAR ha ravvisato un “(serio) profilo di inammissibilità” di tali censure per omessa impugnazione della deliberazione 14 ottobre 2011 n. 848, con la quale si era proceduto alla composizione della commissione.

In effetti, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, con la deliberazione n. 928 non è stata annullata la n. 848, ma solo un commissario è stato sostituito in ragione della rinuncia all’incarico da parte di un nominato in precedenza, dandosi meramente atto della sua attuale composizione in funzione ricognitiva, ossia fermi restando gli altri membri.

Ma, a parte ciò, come rilevato dallo stesso TAR, che mette in luce la mancata deduzione di difetto di motivazione, le censure predette, ancorché possano intendersi riferite non alla composizione prevista dall’inapplicabile art. 8 del d.P.R. n. 403 del 2001 ma al generale principio di cui è espressione il richiamato art. 84, co. 2, del d.lgs. 21 aprile 2006 n. 163, sono inammissibili sotto altro aspetto, vale a dire per difetto di un principio di prova in ordine all’assunta incompetenza dei commissari, non potendosi considerare tale, bensì mera ipotesi, l’allegazione della circostanza dell’assenza della menzione del servizio di “supporto di comunicazione interna ed esterna aziendale” sia nelle deliberazioni che nelle dichiarazioni degli interessati di accettazione dell’incarico.

D’altro canto, per un verso Ricorrente neanche in questa sede si è data carico almeno di attivare l’acquisizione dei curricula dei funzionari nominati o, se non altro, di notizie circa le strutture di rispettiva appartenenza, benché fosse suo onere ai sensi dell’art. 64, co. 1, cod. proc. amm. (conformemente all’art. 2697 cod. civ.), non surrogabile dal giudice, individuare le pretese carenze, ossia indicare i fatti posti a fondamento della deduzione; per altro verso, stante l’omessa indicazione di detti fatti, la mancata confutazione delle stesse censure da parte dell’Azienda non depone per l’applicabilità del principio di cui al secondo comma del citato art. 64 cod. proc. amm. e, più in generale, di cui all’art. 116, co. 2, cod. proc. civ.

9.- In conclusione, l’appello non può che essere respinto. Tuttavia, la peculiarità del caso esaminato consiglia la compensazione tra le parti presenti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge il medesimo appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

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