martedì , 21 Settembre 2021

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deve ritenersi per un verso che la Commissione di gara abbia errato nel valutare positivamente il requisito soggetto a valutazione di cui al n. 11, dato che per tale elemento avrebbero dovuto essere attribuiti zero punti

per altro verso che il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria non avrebbe potuto aggiudicare la gara alla controinteressata

Tar Abruzzo, Pescara sentenza numero 233 del 23 giugno 2016

deve ritenersi per un verso che la Commissione di gara abbia errato nel valutare positivamente il requisito soggetto a valutazione di cui al n. 11, dato che per tale elemento avrebbero dovuto essere attribuiti zero punti, e per altro verso che il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria non avrebbe potuto aggiudicare la gara alla controinteressata

l’art. 8 del Disciplinare di gara (recante la disciplina del “contenuto del plico: documenti da presentare per la partecipazione alla gara”), dopo aver previsto che nella busta B avrebbe dovuto essere inserita la “documentazione necessaria alla valutazione qualitativa dell’offerta” in formato elettronico non modificabile, meglio indicata ai punti B.1 e B.2, ha stabilito anche testualmente al punto B3 che in tale busta la ditta offerente avrebbe dovuto inserire anche la seguente documentazione in formato cartaceo: “obbligatoriamente rispondere per ogni Lotto con una “relazione di valutazione” firmata dal legale rappresentante in riferimento alle descrizioni dei requisiti soggetti a valutazione, specificando per ogni voce di punteggio (riferimento) le caratteristiche offerte con gli eventuali benefici e vantaggi proposti per questa Azienda Sanitaria secondo lo schema sotto riportato”.

In tale schema era previsto che per ogni requisito soggetto a valutazione la partecipante alla gara avrebbe dovuto precisare ed indicare:

– il requisito soggetto a valutazione;

– una “breve relazione di valutazione in risposta al requisito soggetto di valutazione”;

– gli “eventuali benefici e/o vantaggi apportati dalla proposta formulata rispetto a quanto richiesto in capitolato”.

Sempre tale art. 8 stabiliva, poi, che il documento in parola avrebbe dovuto essere siglato su ogni pagina, e con firma leggibile e per esteso, sull’ultima pagina dal legale rappresentante.

L’art. 10 del Disciplinare di gara (“Commissione giudicatrice, criteri di aggiudicazione e volgimento della gara”) stabiliva inoltre che sarebbe stato attribuito il punteggio di zero “in caso di mancanza di documentazione necessaria per la valutazione del parametro considerato, e/o non assoluta corrispondenza a quanto richiesto”. Infine, era indicata in grassetto come “importante” la seguente precisazione: “nel caso di impossibilità di desumere dalla documentazione presentata da ogni singola ditta le caratteristiche tecnico-qualitative della fornitura, utili per l’attribuzione del punteggio, quest’ultimo sarà pari a 0 per la voce in esame”.

La lex specialis di gara, in estrema sintesi, disponeva che per ottenere l’attribuzione dei punteggi previsti dai 26 criteri di valutazione previsti dal bando, le singole partecipanti avrebbero dovuto produrre relativamente ad ognun criterio una “breve relazione di valutazione in risposta al requisito soggetto di valutazione” ed indicare gli “eventuali benefici e/o vantaggi apportati dalla proposta formulata rispetto a quanto richiesto in capitolato”. Tale indicazione andava, inoltre, prodotta in formato cartaceo debitamente firmato dall’offerente.

Tale clausola contenuta nel bando non è stata impugnata con ricorso incidentale dalla controinteressata, per cui tale normativa costituiva la lex specialis della gara, che la Stazione appaltante non avrebbe potuto disattendere.

Ora, come si rileva dagli atti di causa e come pacificamente ammesso dalle parti, nella formulazione della offerta tecnica, ed in particolare con riferimento all’allegato B3, l’impresa controinteressata Systems non ha rispettato quella specifica formalità richiesta dalla Azienda sanitaria nel disciplinare di gara. Relativamente, infatti, al criterio di valutazione n. 11 relativo alla “sensibilità per la rilevazione di componenti monoclonali per il sistema di elettroforesi capillare (mg/L)” tale concorrente non ha adeguatamente descritto il requisito soggetto a valutazione (con la predetta “breve relazione di valutazione in risposta al requisito soggetto di valutazione”), né ha indicato gli “eventuali benefici e/o vantaggi apportati dalla proposta formulata rispetto a quanto richiesto in capitolato”), ma si è limitata a far riferimento (“vedere metodiche allegate”) ad altro documento, indicato come “ALL. B2.3” e fornito su supporto informatico. E ciò in aperta violazione delle tassative, precise e chiare prescrizioni di gara che esigevano in modo puntuale che l’elemento in questione fosse fornito in formato cartaceo, con la predetta puntuale “breve relazione di valutazione” e con l’indicazione degli “eventuali benefici”.

Ciò detto, ritiene il Collegio che correttamente la Commissione di gara, in sede di primo esame di tale offerta, non avendo rintracciato il dato di interesse (perché, appunto, non presente nelle forme prescritte), aveva attribuito al criterio n. 11 della relazione di valutazione dell’offerta tecnica un punteggio pari a 0.

Tale Commissione nella seduta del 30 marzo 2016 non avrebbe potuto quindi successivamente valorizzare, ai fini della valutazione della offerta tecnica, il dato corrispondente al predetto parametro valutativo n. 11, individuando tale elemento nella “documentazione necessaria alla valutazione qualitativa dell’offerta” depositata in formato elettronico, visto che la legge di gara, come già detto, imponeva per l’attribuzione dei punteggi una ben precisa formalità dell’offerta (cioè l’allegazione della predetta “breve relazione” e l’indicazione degli “eventuali benefici”), che era una specifico onere della partecipante alla gara rispettare.

Inoltre, giova anche ricordare che l’importanza di tali adempimenti era stata evidenziata nel disciplinare di gara, nella parte ove era stato precisato che sarebbe stato attribuito il punteggio di zero “in caso di mancanza di documentazione necessaria per la valutazione del parametro considerato, e/o non assoluta corrispondenza a quanto richiesto”.

La rinnovazione dell’attività di valutazione con l’attribuzione di un maggiore punteggio e la conseguente aggiudicazione della gara sono, pertanto, illegittime in quanto assunte in violazione della legge di gara, la cui legittimità non è stata contestata dalla controinteressata.

Di conseguenza deve ritenersi per un verso che la Commissione di gara abbia errato nel valutare positivamente il requisito soggetto a valutazione di cui al n. 11, dato che per tale elemento avrebbero dovuto essere attribuiti zero punti, e per altro verso che il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria non avrebbe potuto aggiudicare la gara alla controinteressata.

Né appaiono al riguardo rilevante il principio del favor partecipationis che regola le procedure ad evidenza pubblica, in quanto nella specie non si trattava di disporre l’esclusione di un concorrente da una gara, ma di attribuire un maggior punteggio con riferimento ad un criterio di valutazione dell’offerta che non era stato ritualmente documentato dal concorrente; con la conseguenza che il consentire sul punto il soccorso istruttorio avrebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti, che disciplina anch’esso le procedure di gara.

riportiamo qui di seguito il testo integrale di Tar Abruzzo, Pescara sentenza numero 233 del 23 giugno 2016

N. 00233/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00131/2016 REG.RIC.

N. 00161/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 131 del 2016, proposto da:
ricorrente Italia Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Tassone e Claudio De Portu, con domicilio eletto presso Francesco Foglietta in Pescara, Via Orazio, 123;

contro

Asl 105 – Pescara, rappresentata e difesa dall’avv. Tommaso Marchese, con domicilio eletto presso Tommaso Marchese in Pescara, piazza Troilo, 8;

nei confronti di

controinteressata Systems Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Isabella Gloria Ragusa, Giovanni Mania, con domicilio eletto presso Pietro Chimisso in Pescara, Via Falcone e Borsellino, 6;

sul ricorso numero di registro generale 161 del 2016, proposto da:
ricorrente Italia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Tassone, Claudio De Portu, con domicilio eletto presso Francesco Foglietta in Pescara, Via Orazio, 123;

contro

Asl 105 – Pescara, rappresentata e difesa dall’avv. Tommaso Marchese, con domicilio eletto presso Tommaso Marchese in Pescara, piazza Troilo, 8;

nei confronti di

controinteressata System S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Isabella Gloria Ragusa, Giovanni Mania, con domicilio eletto presso Pietro Chimisso in Pescara, Via Falcone e Borsellino, 6;

per ottenere

quanto al ricorso n. 131/16: l’esecuzione della sentenza 8 febbraio 2016, n. 37, di questo Tribunale;

quanto al ricorso n. 161/16: l’annullamento della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Pescara 31 marzo 2016, n. 317, recante l’aggiudicazione in favore della controinteressata Systems s.r.l. del lotto n. 12 della gara d’appalto avente ad oggetto la fornitura in service di sistemi di analisi, tecnologie e reagenti vari relativi all’esecuzione di esami di laboratorio; nonché di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Asl 105 – Pescara e della società controinteressata Systems S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 giugno 2016 il dott. Michele Eliantonio e uditi l’avv. Francesco Tassone per la parte ricorrente, l’avv. Tommaso Marchese per l’amministrazione resistente e l’avv. Giovanni Mania per la società controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’attuale ricorrente ha partecipato, relativamente al lotto n. 12 (“fornitura di sistemi diagnostici e sieroproteine di secondo livello per i presidi di Pescara, Penne e Popoli”), alla gara indetta con deliberazione del Direttore Generale della Azienda USL di Pescara 30 dicembre 2013, n. 1289.

La Commissione di gara nella seduta del 1° settembre 2015, dopo aver dato lettura dei punteggi attribuiti relativamente alla valutazione dell’aspetto tecnico, ha aperto le offerte economiche ed ha proceduto all’aggiudicazione provvisoria della gara alla società ricorrente.

La controinteressata Systems (seconda classificata) con note del 9 e del 10 settembre 2015 ha chiesto il riesame del punteggio attribuito per l’offerta tecnica e ciò in quanto nella fase di assegnazione del punteggio la Commissione non era riuscita a individuare, nonostante le “molteplici letture”, un valore da inserire nel riferimento n. 11 della griglia di valutazione predisposta per il lotto 12. Tale circostanza, in particolare, era dipesa dal fatto che l’impresa controinteressata Systems, anziché dichiarare direttamente quanto richiesto, aveva rimandato alla lettura di un allegato contenuto in un supporto digitale.

La Commissione di gara, nel corso di una seduta di gara straordinaria e riservata tenutasi il 24 settembre 2015, ha meglio esaminato l’allegato contenuto nel predetto supporto digitale ed, avendo individuato l’elemento dell’offerta che non era precedentemente riuscito ad individuare, ha attribuito – applicando i criteri di valutazione precedentemente definiti (che prevedevano l’attribuzione di un ben determinato punteggio al parametro in questione) – un miglior punteggio alla offerta tecnica della impresa controinteressata Systems, che è risultata così aggiudicataria della gara.

Con il ricorso n. 335/2015 la società ricorrente ha impugnato dinanzi a questo Tribunale la deliberazione del Direttore Generale 8 ottobre 2015, n. 1093, di aggiudicazione del lotto in questione in favore della società controinteressata Systems, lamentandosi nella sostanza del fatto che la Stazione appaltante aveva riesaminato l’offerta tecnica della impresa controinteressata Systems attribuendole un maggior punteggio in violazione delle regole di pubblicità, trasparenza e par condicio, nonché in violazione dei principi che governano l’esercizio del potere di autotutela della stazione appaltante atteso che il potere valutativo-discrezionale in questione si era consumato e, aperte le buste economiche, non avrebbe potuto essere ripetuto. Ha, inoltre, dedotto che tale riesame era stato effettuato dalla commissione giudicatrice in diversa composizione (con riduzione dei membri da 3 a 5).

Con sentenza 8 febbraio 2016, n. 37, questo Tribunale – dopo aver premesso che, anche dopo l’aggiudicazione provvisoria la Stazione appaltante, ove accerti specifiche evidenti illegittimità poste in essere in sede di valutazione delle offerte, ben può procedere all’annullamento in autotutela delle valutazione effettuate e può quindi disporre la rinnovazione parziale della gara – ha accolto tale ricorso ed ha annullato l’atto impugnato, rilevando che l’attività di rinnovazione, per essere legittima, incontra i limiti del rispetto dei principi pubblicità e della tutela dell’affidamento ingenerato nell’aggiudicatario provvisoria, che deve necessariamente essere informato dello svolgimento dell’attività di rinnovazione e poter così partecipare al procedimento, e dell’effettuazione di tale nuova valutazione delle offerte tecniche da parte della medesima Commissione. Ha, quindi, rilevato che tali limiti nella specie non erano stati rispettati in quanto la Stazione appaltante, dopo aver acquisito le rimostranze della seconda classificata in ordine all’erronea attribuzione dei punteggi relativi alle offerte tecniche, aveva proceduto all’attività di riesame di tali offerte in violazione dei principi di trasparenza senza darne comunicazione alla ricorrente e senza consentire alla stessa di partecipare al relativo procedimento. Inoltre, tale attività di rinnovazione era stata svolta non dalla Commissione di gara nella sua composizione originale (di cinque membri), ma dalla Commissione in composizione diversa (di soli tre membri).

In dichiarata esecuzione di tale sentenza la Stazione appaltante, dopo averne dato comunicazione alla società ricorrente, ha riconvocato la Commissione di gara, che nella seduta del 30 marzo 2016 ha riesaminato l’offerta della controinteressata Systems attribuendole un maggior punteggio. Quindi il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Pescara con deliberazione 31 marzo 2016, n. 317, ha nuovamente aggiudicato il lotto n. 12 alla controinteressata Systems.

Con il ricorso per l’ottemperanza n. 131/16 la società ricorrente si è lamentata nella sostanza del fatto che l’Amministrazione non aveva correttamente eseguito la predetta sentenza 8 febbraio 2016, n. 37, di questo Tribunale, e ciò in quanto con la sentenza in parola era stato disposto l’affidamento della commessa a favore della ricorrente, dato che non erano sanabili le già consumate violazioni dei principi di pubblicità e di trasparenza; conseguentemente, a suo avviso, gli atti di rivalutazione dell’offerta della controinteressata dovevano ritenersi nulli. Infine, non avrebbe potuto attribuirsi un ulteriore punteggio per quell’elemento dell’offerta (requisito n. 11 soggetto a valutazione), che non era stato espressamente indicato dalla controinteressata Systems.

Con il ricorso n. 161/16 la società ricorrente ha poi impugnato, questa volta con ricorso ordinario, tale deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Pescara 31 marzo 2016, n. 317, deducendo le seguenti censure:

1) che per l’elemento dell’offerta in questione non avrebbe potuto essere attribuito alcun punteggio, visto che tale elemento non era stato offerto in modo conforme al bando di gara (in formato cartaceo debitamente firmato e con una “relazione di valutazione”);

2) che l’avvenuta aggiudicazione della gara era stata comunicata alla ricorrente con una settimana di ritardo;

3) che il contratto era stato stipulato in violazione della clausola di stand still;

4) che era stata data esecuzione immediata alla fornitura senza indicare le ragioni d’urgenza.

L’Azienda Sanitaria Locale di Pescara si è costituita in entrambi i giudizi, eccependo per un verso l’inammissibilità del giudizio di ottemperanza dato che con la sentenza da eseguire non era stata disposta l’aggiudicazione della gara all’attuale ricorrente, né si era esclusa la possibilità di rinnovare la valutazione dell’offerta della controinteressata Systems e per altro verso l’inammissibilità del primo dei vizi dedotti con il successivo ricorso, visto tale vizio avrebbe dovuto essere tempestivamente dedotto nel precedente ricorso in sede di impugnazione della prima attività di rinnovazione della valutazione dell’offerta della controinteressata Systems. Nel merito ha, poi, diffusamente contestato il fondamento delle censure dedotte.

Si è anche costituita nei due giudizi la società controinteressata Systems s.p.a., la quale ha, a sua volta, tra l’altro escluso che gli atti assunti della stazione appaltante fossero nulli, visto che la sentenza da eseguire non era passata in giudicato, ed ha eccepito l’inammissibilità del primo motivo del secondo ricorso per violazione del principio del ne bis in idem visto che tale vizio era stato dedotto con il precedente ricorso e non era stato esaminato da questo Tribunale, per cui la ricorrente avrebbe dovuto appellare in parte qua la predette sentenza. Nel merito ha, infine, anch’essa difeso la legittimità degli atti impugnati.

Alla pubblica udienza del 20 maggio 2016 la causa è stata trattenuta a decisione. In tale occasione la parti hanno, tra l’altro, concordemente evidenziato che la sentenza 8 febbraio 2016, n. 37, di questo Tribunale era passata in giudicato e che il contratto con la vincitrice della gara non era stato ancora stipulato, né era stata data esecuzione d’urgenza alla fornitura.

DIRITTO

1. – I due ricorsi indicati in epigrafe per evidenti ragioni di connessione debbono pregiudizialmente essere riuniti, al fine di essere decisi con un’unica sentenza.

Tali ricorsi sono, invero, entrambi diretto avverso l’attività di rinnovazione della valutazione dell’offerta della società controinteressata Systems svolta dalla Stazione appaltante dopo che questo Tribunale, con la predetta sentenza 8 febbraio 2016, n. 37, aveva annullato la precedente attività di rivalutazione di tale offerta.

2. – Pregiudiziale, ai fini del decidere, è l’individuazione dell’esatto decisum contenuto nella predetta sentenza di questo Tribunale, che – come appare pacifico tra le parti – è oggi passata in giudicato.

Con tale sentenza, come dettagliatamente sopra esposto, questo Tribunale ha innanzi tutto evidenziato che anche dopo l’apertura delle buste contenti le offerte economiche ed anche dopo l’aggiudicazione provvisoria della gara la Stazione appaltante, ove accerti specifiche evidenti illegittimità poste in essere in sede di valutazione delle offerte, ben può procedere all’annullamento in autotutela delle valutazione effettuate e può quindi disporre la rinnovazione parziale della gara. Inoltre, ha precisato che l’attività di rinnovazione, per essere legittima, incontra i limiti del rispetto dei principi pubblicità e della tutela dell’affidamento ingenerato nell’aggiudicatario provvisoria, che deve necessariamente essere informato dello svolgimento dell’attività di rinnovazione per poter così partecipare al procedimento, e dell’effettuazione di tale nuova valutazione delle offerte tecniche da parte della medesima Commissione. Ha, quindi, rilevato che tali limiti nella specie non erano stati rispettati in quanto la Stazione appaltante, dopo aver acquisito le rimostranze della seconda classificata in ordine all’erronea attribuzione dei punteggi relativi alle offerte tecniche, aveva proceduto all’attività di riesame di tale offerta in violazione dei principi di trasparenza, cioè senza darne comunicazione alla ricorrente e senza consentire alla stessa di partecipare al relativo procedimento. Inoltre, tale attività di rinnovazione era stata svolta non dalla Commissione di gara nella sua composizione originale (di cinque membri), ma in composizione diversa (di soli tre membri).

In estrema sintesi, con la predetta sentenza questo Tribunale ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione della gara ritenendo “pregiudiziali ed assorbenti” i vizi di erronea composizione della commissione di gara e di violazione del principio di trasparenza.

Con tale sentenza, cioè, è stato censurato il procedimento gara nella parte in cui l’attività di rinnovazione della valutazione dell’offerta della controinteressata Systems era stata effettuata da una Commissione di gara in una composizione erronea e senza rendere partecipe di tale attività la ricorrente, cioè l’aggiudicataria provvisoria della gara.

Sono state, pertanto, implicitamente dichiarate assorbite le ulteriori censure dedotte atteso che – come precisato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. T.A.R. Liguria, sez. II, 26 aprile 2016 n. 412, T.A.R. Lazio, sez. Latina, 23 ottobre 2015 n. 670, T.A.R. Campania, sede Napoli, sez. VII, 7 settembre 2015 n. 4367, T.A.R. Lazio, sede Roma, sez. III, 11 giugno 2015 n. 8220) – nel processo amministrativo se il provvedimento è affetto dai vizi di incompetenza o di erronea composizione dell’organo collegiale tali vizi hanno carattere assorbente rispetto alle residue censure, dato che in tutte le situazioni di incompetenza, di illegittima composizione dell’organo o di carenza di proposta o di parere obbligatorio si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice, anche ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a., non può fare altro che rilevare il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo ritenersi vincolato dalla prospettazione del ricorrente e dalla eventuale graduazione dei motivi da quest’ultimo effettuata. In tale ipotesi, invero, questa Sezione ha ritenuto che sussistessero quei presupposti per disporre l’assorbimento (assorbimento per legge, per pregiudizialità necessaria e per ragioni di economia) precisati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la nota sentenza 27 aprile 2015 n. 5.

In definitiva, la decisione in parola ha annullato l’atto conclusivo del procedimento di gara (cioè la deliberazione di aggiudicazione definitiva della gara), individuando nell’attività di rinnovazione, così come effettuata, il segmento procedimentale viziato; mentre con tale decisione non è stata esclusa la legittimità in astratto dell’attività di rinnovazione della valutazione delle offerte (ove si tratti di procedere all’attribuzione di punteggi automatici e non discrezionali).

L’unico effetto conformativo di tale sentenza va, pertanto, individuato nel solo fatto che l’Amministrazione avrebbe potuto procedere all’attività di rinnovazione solo ove fosse stata coinvolta in tale attività anche la ricorrente e solo ove le nuove valutazione fossero state effettuate da quella stessa Commissione di gara (nella composizione non di tre, ma di cinque membri) che aveva effettuato la precedente valutazione.

3. – Così meglio precisato il contenuto della sentenza della quale è stata lamentata l’inottemperanza, va subito precisato che il ricorso n. 131/16 è infondato, in quanto l’attività di rinnovazione successivamente svolta dalla stazione appaltante non si pone in contrasto con il predetto decisum.

La sentenza in questione era, invero, autoesecutiva per la parte demolitoria dell’aggiudicazione della gara alla controinteressata e dell’attività valutativa svolta dalla Commissione di gara, vista la sua illegittima composizione; mentre, l’unico aspetto conformativo di tale decisione andava individuato nel fatto che l’Amministrazione, nella eventuale rinnovazione del segmento procedimentale dichiarato illegittimo, non avrebbe potuto reiterare le predette illegittimità.

Nel caso di specie, però, l’Amministrazione, come sopra esposto, si è adeguata a tale sentenza in quanto, dopo averne dato comunicazione alla società ricorrente, ha riconvocato la Commissione di gara nella originaria composizione di cinque membri.

Deve, pertanto, ritenersi, che gli atti successivamente assunti da tale Commissione di gara e dal Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale non siano di certo nulli per violazione del giudicato, per cui il giudizio di ottemperanza deve ritenersi privo di pregio, dato che l’eventuale illegittimità dei nuovi atti avrebbe dovuto essere censurata non con un giudizio di ottemperanza, ma con un ricorso ordinario.

4. – Una volta giunti a tale conclusione può utilmente passarsi all’esame del secondo dei ricorsi proposti (il ricorso n. 161/16), che, va subito precisato, è fondato in relazione al vizio dedotto con il primo motivo.

Con tale doglianza la società ricorrente ha, in estrema sintesi, dedotto che, in violazione della lex specialis di gara, relativamente all’elemento dell’offerta in questione di cui al n. 11 dei criteri di valutazione (“Sensibilità per la rilevazione di componenti monoclonali per il sistema di elettroforesi capillare”) la Commissione di gara avrebbe dovuto attribuire 0 punti, visto che tale elemento non era stato indicato e specificato dalla controinteressata Systems in modo conforme al bando di gara (cioè in formato cartaceo debitamente firmato e con in allegato una “relazione di valutazione”).

Va, invero, sul punto evidenziato che l’art. 8 del Disciplinare di gara (recante la disciplina del “contenuto del plico: documenti da presentare per la partecipazione alla gara”), dopo aver previsto che nella busta B avrebbe dovuto essere inserita la “documentazione necessaria alla valutazione qualitativa dell’offerta” in formato elettronico non modificabile, meglio indicata ai punti B.1 e B.2, ha stabilito anche testualmente al punto B3 che in tale busta la ditta offerente avrebbe dovuto inserire anche la seguente documentazione in formato cartaceo: “obbligatoriamente rispondere per ogni Lotto con una “relazione di valutazione” firmata dal legale rappresentante in riferimento alle descrizioni dei requisiti soggetti a valutazione, specificando per ogni voce di punteggio (riferimento) le caratteristiche offerte con gli eventuali benefici e vantaggi proposti per questa Azienda Sanitaria secondo lo schema sotto riportato”.

In tale schema era previsto che per ogni requisito soggetto a valutazione la partecipante alla gara avrebbe dovuto precisare ed indicare:

– il requisito soggetto a valutazione;

– una “breve relazione di valutazione in risposta al requisito soggetto di valutazione”;

– gli “eventuali benefici e/o vantaggi apportati dalla proposta formulata rispetto a quanto richiesto in capitolato”.

Sempre tale art. 8 stabiliva, poi, che il documento in parola avrebbe dovuto essere siglato su ogni pagina, e con firma leggibile e per esteso, sull’ultima pagina dal legale rappresentante.

L’art. 10 del Disciplinare di gara (“Commissione giudicatrice, criteri di aggiudicazione e volgimento della gara”) stabiliva inoltre che sarebbe stato attribuito il punteggio di zero “in caso di mancanza di documentazione necessaria per la valutazione del parametro considerato, e/o non assoluta corrispondenza a quanto richiesto”. Infine, era indicata in grassetto come “importante” la seguente precisazione: “nel caso di impossibilità di desumere dalla documentazione presentata da ogni singola ditta le caratteristiche tecnico-qualitative della fornitura, utili per l’attribuzione del punteggio, quest’ultimo sarà pari a 0 per la voce in esame”.

La lex specialis di gara, in estrema sintesi, disponeva che per ottenere l’attribuzione dei punteggi previsti dai 26 criteri di valutazione previsti dal bando, le singole partecipanti avrebbero dovuto produrre relativamente ad ognun criterio una “breve relazione di valutazione in risposta al requisito soggetto di valutazione” ed indicare gli “eventuali benefici e/o vantaggi apportati dalla proposta formulata rispetto a quanto richiesto in capitolato”. Tale indicazione andava, inoltre, prodotta in formato cartaceo debitamente firmato dall’offerente.

Tale clausola contenuta nel bando non è stata impugnata con ricorso incidentale dalla controinteressata, per cui tale normativa costituiva la lex specialis della gara, che la Stazione appaltante non avrebbe potuto disattendere.

Ora, come si rileva dagli atti di causa e come pacificamente ammesso dalle parti, nella formulazione della offerta tecnica, ed in particolare con riferimento all’allegato B3, l’impresa controinteressata Systems non ha rispettato quella specifica formalità richiesta dalla Azienda sanitaria nel disciplinare di gara. Relativamente, infatti, al criterio di valutazione n. 11 relativo alla “sensibilità per la rilevazione di componenti monoclonali per il sistema di elettroforesi capillare (mg/L)” tale concorrente non ha adeguatamente descritto il requisito soggetto a valutazione (con la predetta “breve relazione di valutazione in risposta al requisito soggetto di valutazione”), né ha indicato gli “eventuali benefici e/o vantaggi apportati dalla proposta formulata rispetto a quanto richiesto in capitolato”), ma si è limitata a far riferimento (“vedere metodiche allegate”) ad altro documento, indicato come “ALL. B2.3” e fornito su supporto informatico. E ciò in aperta violazione delle tassative, precise e chiare prescrizioni di gara che esigevano in modo puntuale che l’elemento in questione fosse fornito in formato cartaceo, con la predetta puntuale “breve relazione di valutazione” e con l’indicazione degli “eventuali benefici”.

Ciò detto, ritiene il Collegio che correttamente la Commissione di gara, in sede di primo esame di tale offerta, non avendo rintracciato il dato di interesse (perché, appunto, non presente nelle forme prescritte), aveva attribuito al criterio n. 11 della relazione di valutazione dell’offerta tecnica un punteggio pari a 0.

Tale Commissione nella seduta del 30 marzo 2016 non avrebbe potuto quindi successivamente valorizzare, ai fini della valutazione della offerta tecnica, il dato corrispondente al predetto parametro valutativo n. 11, individuando tale elemento nella “documentazione necessaria alla valutazione qualitativa dell’offerta” depositata in formato elettronico, visto che la legge di gara, come già detto, imponeva per l’attribuzione dei punteggi una ben precisa formalità dell’offerta (cioè l’allegazione della predetta “breve relazione” e l’indicazione degli “eventuali benefici”), che era una specifico onere della partecipante alla gara rispettare.

Inoltre, giova anche ricordare che l’importanza di tali adempimenti era stata evidenziata nel disciplinare di gara, nella parte ove era stato precisato che sarebbe stato attribuito il punteggio di zero “in caso di mancanza di documentazione necessaria per la valutazione del parametro considerato, e/o non assoluta corrispondenza a quanto richiesto”.

La rinnovazione dell’attività di valutazione con l’attribuzione di un maggiore punteggio e la conseguente aggiudicazione della gara sono, pertanto, illegittime in quanto assunte in violazione della legge di gara, la cui legittimità non è stata contestata dalla controinteressata.

Di conseguenza deve ritenersi per un verso che la Commissione di gara abbia errato nel valutare positivamente il requisito soggetto a valutazione di cui al n. 11, dato che per tale elemento avrebbero dovuto essere attribuiti zero punti, e per altro verso che il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria non avrebbe potuto aggiudicare la gara alla controinteressata.

Né appaiono al riguardo rilevante il principio del favor partecipationis che regola le procedure ad evidenza pubblica, in quanto nella specie non si trattava di disporre l’esclusione di un concorrente da una gara, ma di attribuire un maggior punteggio con riferimento ad un criterio di valutazione dell’offerta che non era stato ritualmente documentato dal concorrente; con la conseguenza che il consentire sul punto il soccorso istruttorio avrebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti, che disciplina anch’esso le procedure di gara.

5. – Prive di pregio sono, infine, le ulteriori doglianze dedotte.

Quelle sopra quelle indicate ai nn. 3 e 4 si fondano, invero, su degli erronei presupposti di fatto (e cioè sul fatto che era già stipulato il contratto e che la fornitura già era stata eseguita).

Mentre, la tardiva comunicazione dell’aggiudicazione alla ricorrente, contrariamente a quanto dedotto con il motivo sopra indicato al n. 2, non può di certo determinare l’illegittimità dell’atto impugnato, ma solo individuare il dies a quo per la decorrenza del termine d’impugnazione.

6. – Alla luce delle suesposte considerazioni il secondo dei ricorsi proposti deve, pertanto, essere accolto nel senso sopra indicato e, per l’effetto, deve essere annullato l’atto impugnato.

Mentre va conclusivamente respinta la richiesta di risarcimento dei danni, atteso che tale richiesta è priva dell’imprescindibile supporto probatorio.

Attesa la soccombenza reciproca, sussistono, infine, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) definitivamente pronunciando, previa riunione, sui ricorsi indicati in epigrafe, così dispone:

– respinge il ricorso n. 131/16;

– accoglie il ricorso n. 161/16 e, per l’effetto, annulla l’impugnata deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Pescara 31 marzo 2016, n. 317.

– compensa le spese e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

Michele Eliantonio, Presidente, Estensore

Massimiliano Balloriani, Consigliere

Francesca Romano, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

deve ritenersi per un verso che la Commissione di gara abbia errato nel valutare positivamente il requisito soggetto a valutazione di cui al n. 11, dato che per tale elemento avrebbero dovuto essere attribuiti zero punti Reviewed by on . Tar Abruzzo, Pescara sentenza numero 233 del 23 giugno 2016 deve ritenersi per un verso che la Commissione di gara abbia errato nel valutare positivamente il re Tar Abruzzo, Pescara sentenza numero 233 del 23 giugno 2016 deve ritenersi per un verso che la Commissione di gara abbia errato nel valutare positivamente il re Rating: 0
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