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Decadenza aggiudicazione inevitabile per mancanza fideiussione a carico del Comune

la decadenza dall’aggiudicazione è stata decisa non per semplici lacune nella documentazione, che sarebbero per sé insufficienti a giustificare una decisione di questo genere, ma perché è risultato chiaro a un certo punto che l’impostazione economica dell’offerta dell’associazione ricorrente non era idonea a raggiungere il risultato voluto dall’amministrazione, se non a costo dell’inversione del rischio d’impresa; 

si osserva in proposito che nelle concessioni di servizi almeno una parte del rischio deve necessariamente ricadere sul concessionario. Se quest’ultimo chiede di essere sollevato interamente da tale rischio, si esce dallo schema del partenariato pubblico-privato e si entra nel campo degli appalti. L’impegno del Comune a rilasciare una garanzia fideiussoria a favore dell’associazione ricorrente per le opere da realizzare su un bene di proprietà comunale (nello specifico, la piscina) costituisce una facoltà prevista dall’art. 207 del Dlgs. 267/2000, ma sposta significativamente il rischio dei lavori a carico dell’amministrazione (v. TAR Brescia 19 aprile 2007 n. 398). Se addirittura si procede oltre questa linea, con ulteriori garanzie a carico del Comune, non vi sono più giustificazioni per un impegno finanziario dell’amministrazione; 

pertanto, una volta appurato (in base alle stesse informazioni dell’associazione ricorrente) che per gli istituti di credito contattati la fideiussione del Comune non era sufficiente e doveva essere accompagnata da garanzie collaterali, anche queste a carico del Comune, risultava evidente l’impossibilità di realizzare i lavori. E poiché senza le opere previste nell’offerta non era possibile dare avvio alla concessione del servizio, la decadenza dall’aggiudicazione era una soluzione inevitabile. 

Il ricorso deve quindi essere respinto, sia nella parte impugnatoria sia relativamente alla domanda di risarcimento. La particolarità di alcuni aspetti della vicenda consente la compensazione delle spese di giudizio. 

a cura di Sonia LAzzini 

passaggio tratto dalla sentenza numero 824  del 7 ottobre   2013 pronunciata dal Tar Lombardia Brescia

Sentenza integrale

 

N. 00824/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01450/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1450 del 2004, proposto da:
ASSOCIAZIONE TEMPORANEA tra RICORRENTE DI RICORRENTE OMBRETTA e RICORRENTE PAOLO, rappresentata e difesa dagli avv. Claudio Arria ed Enrico Codignola, con domicilio eletto presso il secondo in Brescia, via Romanino 16;

contro

COMUNE DI MOGLIA, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Arrigo Gianolio, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR in Brescia, via Zima 3;
RESPONSABILE DEL SETTORE TECNICO DEL COMUNE DI MOGLIA, non costituitosi in giudizio;

nei confronti di

CONTROINTERESSATA SRL, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

(a) nel ricorso introduttivo:

– della nota del responsabile del Settore Tecnico prot. n. 3974 del 27 maggio 2004, con la quale è stata dichiarata la decadenza dell’associazione temporanea ricorrente dall’aggiudicazione della gestione della piscina comunale del Comune di Moglia;

– con condanna alla restituzione della cauzione provvisoria e al risarcimento dei danni;

(b) nei motivi aggiunti:

– della deliberazione giuntale n. 50 dell’8 giugno 2004, con la quale è stata affidata a trattativa privata alla controinteressata Controinteressata srl la gestione della piscina comunale per la stagione estiva 2004;

– con condanna al risarcimento dei danni;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Moglia;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2013 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente associazione temporanea tra l’impresa Ricorrente di Ricorrente Ombretta e l’impresa Ricorrente Paolo è risultata aggiudicataria (11 marzo 2004) del servizio di gestione della piscina comunale del Comune di Moglia per una durata massima di 30 anni. L’aggiudicazione è stata disposta sulla base di una griglia di criteri tecnici ed economici, così sintetizzabili: (a) piano di gestione (36 punti); (b) progetto dei lavori accessori e complementari (30 punti); (c) durata della concessione (0,5 punti per ogni anno in meno rispetto alla durata massima, fino a 9 punti); (d) agevolazioni tariffarie per i residenti (5 punti); (e) agevolazioni tariffarie per i partecipanti a iniziative organizzate dal Comune (5 punti); (f) valore economico delle opere offerte (15 punti).

2. Il capitolato speciale (20 gennaio 2004) prevedeva (art. 2) i seguenti obblighi a carico del concessionario: (i) esercizio del servizio di piscina pubblica, compresa la manutenzione ordinaria e straordinaria della struttura; (ii) progettazione, finanziamento e realizzazione dei lavori accessori e complementari, come definiti nell’offerta.

3. Coerentemente con questa impostazione, l’offerta dell’associazione ricorrente conteneva l’impegno a realizzare alcune opere. Per rendere possibile il finanziamento dei lavori da parte delle banche, l’offerta prevedeva che il Comune rilasciasse una garanzia fideiussoria per un importo pari a € 610.000, corrispondente all’80% del valore delle opere.

4. Il Comune in data 26 marzo 2004 ha chiesto all’associazione ricorrente di produrre sollecitamente la documentazione necessaria per la stipula del contratto (visure camerali, certificati penali, cauzione definitiva, modello GAP, polizza sulla responsabilità civile, fideiussione assicurativa, estratti di bilancio degli ultimi tre esercizi, atto di costituzione dell’associazione temporanea, piano di ammortamento del mutuo). Non avendo ottenuto quanto richiesto, il Comune ha inviato un sollecito in data 20 aprile 2004.

5. Con nota del 29 aprile 2004 l’impresa Ricorrente Paolo ha comunicato al sindaco che gli istituti di credito interpellati non intendevano accettare la sostituzione della fideiussione del Comune con una garanzia diretta da parte dello stesso. In una successiva nota del 18 maggio 2004 l’impresa Ricorrente Paolo ha specificato che la fideiussione del Comune non era ritenuta sufficiente dagli istituti di credito, i quali chiedevano in aggiunta garanzie collaterali. Di conseguenza, non essendo praticabile il finanziamento bancario, la realizzazione delle opere non risultava possibile.

6. Su invito del Comune, l’associazione ricorrente con nota del 19 maggio 2004 ha dichiarato di considerare ancora valida la propria offerta ma di non essere tenuta a individuare ulteriori garanzie per gli istituti bancari: il peso di queste ultime doveva quindi intendersi nella sua interezza a carico del Comune.

7. A questo punto il Comune con nota dirigenziale del 27 maggio 2004 ha dichiarato la decadenza dall’aggiudicazione della gestione della piscina comunale, disponendo l’incameramento della cauzione provvisoria (€ 5.000).

8. In seguito, con deliberazione giuntale n. 50 dell’8 giugno 2004, la gestione della piscina comunale per la stagione estiva 2004 è stata affidata a trattativa privata alla controinteressata Controinteressata srl.

9. Contro i suddetti provvedimenti l’associazione ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 29 luglio 2004 e depositato il 26 agosto 2004, integrato da motivi aggiunti. Le censure possono essere sintetizzate come segue: (i) incompetenza del responsabile del servizio che ha disposto la decadenza dall’aggiudicazione; (ii) travisamento e falsa rappresentazione dei fatti, in quanto l’impossibilità di eseguire i lavori non sarebbe dipesa da un inadempimento dell’associazione ricorrente ma dall’atteggiamento non collaborativo del Comune; (iii) incompatibilità della decadenza con la fase pre-esecutiva; (iv) contraddittorietà e difetto di motivazione. Oltre all’annullamento degli atti impugnati è stato chiesto il risarcimento del danno.

10. Il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.

11. Questo TAR con ordinanza n. 1617 del 15 ottobre 2004 ha respinto la domanda cautelare.

12. Con memoria depositata il 18 giugno 2013 il Comune ha evidenziato che l’impresa individuale Ricorrente Paolo è stata cancellata dal registro delle imprese in data 25 gennaio 2012 per cessazione dell’attività. Di conseguenza è stata chiesta l’interruzione del giudizio ai sensi dell’art. 300 cpc.

13. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni:

(a) per quanto riguarda la cancellazione dal registro delle imprese di una delle due ditte che compongono l’associazione ricorrente, si ritiene che tale circostanza sia ininfluente sul piano processuale. In giurisprudenza si è in effetti consolidato un orientamento che individua nella cancellazione una causa di interruzione del processo quando l’impresa cancellata abbia forma societaria, indipendentemente dal fatto che si tratti di società di capitali o di persone (v. Cass. civ. SU 12 marzo 2013 n. 6070). Tuttavia questa soluzione (che trova il proprio fondamento normativo nell’art. 2495 c.c.) non è applicabile alle ditte individuali, non presentando queste ultime dopo la cancellazione i medesimi problemi di successione tra soggetti diversi che sono invece caratteristici delle società. I titolari delle ditte individuali, una volta dismessa l’attività, proseguono infatti nei rapporti sostanziali e processuali pregressi senza soluzione di continuità;

(b) passando al merito, la censura di incompetenza non appare condivisibile. L’art. 107 del Dlgs. 18 agosto 2000 n. 267 consente e impone l’attribuzione dell’intera attività gestionale ai soggetti investiti della direzione degli uffici. La decadenza dall’aggiudicazione deriva dalla conclusione non positiva dei controlli preliminari alla stipula del contratto. Non vi sono in tale attività profili che richiedano un nuovo atto di indirizzo da parte degli organi politici, né esiste un rapporto fiduciario che richieda di essere rivisto, e neppure devono essere adottate nuove risoluzioni sull’organizzazione della piscina comunale. L’analisi è focalizzata sull’esistenza delle condizioni necessarie per la stipula del contratto e l’avvio del servizio: tutto questo si colloca nella cornice già delineata dall’art. 16 del bando di gara, dove vengono precisate le verifiche successive all’aggiudicazione. Non possono quindi esservi dubbi sul carattere propriamente gestionale dell’attività svolta dal funzionario comunale;

(c) la decadenza dall’aggiudicazione è stata decisa non per semplici lacune nella documentazione, che sarebbero per sé insufficienti a giustificare una decisione di questo genere, ma perché è risultato chiaro a un certo punto che l’impostazione economica dell’offerta dell’associazione ricorrente non era idonea a raggiungere il risultato voluto dall’amministrazione, se non a costo dell’inversione del rischio d’impresa;

(d) si osserva in proposito che nelle concessioni di servizi almeno una parte del rischio deve necessariamente ricadere sul concessionario. Se quest’ultimo chiede di essere sollevato interamente da tale rischio, si esce dallo schema del partenariato pubblico-privato e si entra nel campo degli appalti. L’impegno del Comune a rilasciare una garanzia fideiussoria a favore dell’associazione ricorrente per le opere da realizzare su un bene di proprietà comunale (nello specifico, la piscina) costituisce una facoltà prevista dall’art. 207 del Dlgs. 267/2000, ma sposta significativamente il rischio dei lavori a carico dell’amministrazione (v. TAR Brescia 19 aprile 2007 n. 398). Se addirittura si procede oltre questa linea, con ulteriori garanzie a carico del Comune, non vi sono più giustificazioni per un impegno finanziario dell’amministrazione;

(e) pertanto, una volta appurato (in base alle stesse informazioni dell’associazione ricorrente) che per gli istituti di credito contattati la fideiussione del Comune non era sufficiente e doveva essere accompagnata da garanzie collaterali, anche queste a carico del Comune, risultava evidente l’impossibilità di realizzare i lavori. E poiché senza le opere previste nell’offerta non era possibile dare avvio alla concessione del servizio, la decadenza dall’aggiudicazione era una soluzione inevitabile.

14. Il ricorso deve quindi essere respinto, sia nella parte impugnatoria sia relativamente alla domanda di risarcimento. La particolarità di alcuni aspetti della vicenda consente la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere, Estensore

Mara Bertagnolli, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/10/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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