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per dare luogo all’escussione è pur sempre necessaria la sussistenza di un elemento soggettivo

che ponga in evidenza la riconducibilità in termini di dolo o colpa all’interessato

Tar Lazio, Roma sentenza numero 6400 del 31 maggio 2016

per dare luogo all’escussione è pur sempre necessaria la sussistenza di un elemento soggettivo che ponga in evidenza la riconducibilità in termini di dolo o colpa all’interessato;

nel caso di specie, l’evidenziata mancata notificazione del decreto penale di condanna – pur non costituendo presupposto per ritenere non violata la legge di gara – da corpo ad una esimente sull’elemento soggettivo a favore del diretto interessato;

il ricorso può trovare accoglimento limitatamente alla sola escussione della cauzione e che le spese di lite possono eccezionalmente compensarsi per la peculiarità della fattispecie;

riportiamo qui di seguito il testo integrale di Tar Lazio, Roma sentenza numero 6400 del 31 maggio 2016

N. 06400/2016 REG.PROV.COLL.

N. 05404/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5404 del 2016, proposto da:
ricorrente Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mara Curti e Silvia Caricato, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Via Paolo Emilio, 32;

contro

Autostrade Per L’Italia Spa, in persona del rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Stefano Vinti e Chiara Carosi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Via Emilia, 88;

nei confronti di

– controinteressata Srl e controinteressata 2 srl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avv. Riccardo Barberis, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Via Antonio Pollaiolo, 3;
– Societàgarante di Assicurazione Coop.; Agenzia FV Assicura Srl

per l’annullamento, previa sospensiva,

1) del provvedimento di Autostrade per l’Italia SpA prot. 374/EU del 1 aprile 2016 con il quale è stata negata l’aggiudicazione definitiva e disposta l’esclusione della aggiudicataria provvisoria ricorrente srl dalla gara CIG 638631AAC COD. APP. 008/UDINE/2015 avente ad oggetto l’accordo quadro “per l’esecuzione dei lavori di manutenzione della rete autostradale e la prestazione di servizi per la sicurezza stradale di pronto intervento, ripristino opere/impianti danneggiati da incidenti e/o altri eventi di natura ambientale” da espletarsi lungo la tratta Autostrada A/23 Udine – Tarvisio e Autostrada A/27 Venezia – Belluno;

2) del provvedimento di Autostrade per l’Italia SPA prot. 375/EU del 1 aprile 2016 con il quale è stata disposta l’escussione della cauzione provvisoria n. 014819910000374 emessa dalla Societàgarante di Assicurazioni soc. Cooperativa – Agenzia F_Assicura srl di Cesena in data 12 ottobre 2015;

3) per quanto occorre possa, del Bando, del Disciplinare, e dei documenti denominati “Compilazione guidata dichiarazione ex art. 38 comma 1, lettere b), c), m-ter) del D.lgs. 163/2006 e s.m.i.” e “Avvertenze ai concorrenti”;

4) dell’aggiudicazione definitiva della gara ad altra ditta, ove intervenuta;

5) del provvedimento di diniego di autotutela prot. n. 434/EU del 19 arile 2016 richiesta da ricorrente con istanza del 31 marzo 2016;

di tutti gli ulteriori atti annessi, connessi, presupposti e consequenziali, con

Richiesta di aggiudicazione della gara all’impresa ricorrente srl anche con caducazione del contratto eventualmente stipulato nel corso del presente giudizio, dichiarando la disponibilità al subentro, al fine di ottenere la reintegrazione in forma specifica con assegnazione dell’appalto alla ricorrente. In subordine, nel caso in cui non fosse possibile la reintegrazione in forma specifica, si chiede la restituzione della cauzione provvisoria nonché il risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade Per L’Italia Spa nonchè di controinteressata Srl e controinteressata 2 srl, con la relativa documentazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del 18 maggio 2016 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue;

Rilevato che, con ricorso a questo Tribunale, ritualmente notificato e depositato, la ricorrente srl chiedeva l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti in epigrafe che avevano portato, dopo l’aggiudicazione provvisoria nei suoi confronti, alla mancata aggiudicazione definitiva in seguito alla verifica dei requisiti dichiarati ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163/06 (Codice Contratti) attraverso le modalità di cui al d.p.r. n. 445/2000 e in base a riscontrate evidenti difformità rispetto alla dichiarazione resa;

Rilevato che le conclusioni della stazione appaltante si fondavano su acquisizione dal Casellario Giudiziale e sulla rinvenuta esistenza di un decreto penale di condanna nei confronti del Direttore Tecnico dell’impresa, di cui non era stata resa la richiesta dichiarazione di esistenza;

Rilevato che la ricorrente con un primo motivo di ricorso lamentava, in sintesi: violazione e falsa applicazione del Disciplinare, dei documenti di gara, del d.p.r. n. 313/2002, degli artt. 2, 38, comma 1, lett. c), e 46, comma 1 bis, del Codice Contratti, degli artt. 45 e 51 della Direttiva comunitaria n. 18/2004, dei principi fondamentali della UE di proporzionalità e massima partecipazione, degli artt. 3 e 97 Cost. nonché varie figure sintomatiche di eccesso di potere, in quanto: a) risultava difetto di motivazione per mancata indicazione sull’incisione o meno del reato oggetto del decreto di condanna sulla moralità professionale dell’operatore economico, difetto di motivazione che era riscontrabile anche nell’atto di diniego di autotutela ex art. 243 bis Codice Contratti pure comunicato dalla stazione appaltante; b) vi era insussistenza dell’obbligo dichiarativo contestato, in quanto il decreto penale in questione – concernente il reato di “guida in stato di ebbrezza” – non era mai stato conosciuto dall’interessato per difetto di notifica (avvenuta non “a mani” ma con plico a mezzo r.r. presso la società e ritirato da un dipendente), con le conseguenze per cui non potevano configurarsi la scadenza del termine per proporre opposizione, la relativa esecutività e l’intervenuta definitività, come evidenziato nell’incidente di esecuzione ex art. 670 c.p.p. proposto – sia pure dopo l’intervenuta esclusione – avanti al Giudice competente per le argomentazioni che erano illustrate; c) il reato era comunque di modesta entità, non incidente sulla “moralità professionale” o “a danno dello Stato e della Comunità” perché di “mero pericolo”, con la conseguenza che la sanzione espulsiva era stata adottata dalla stazione appaltante senza provvedere alla valutazione in tal senso secondo le norme richiamate in rubrica; d) la legge di gara che imponeva espressamente l’obbligo di dichiarazione di tutti i reati eventualmente commessi e consigliava, in caso di dubbio, di acquisire previamente la certificazione di cui all’art. 33, comma 1, d.p.r. n. 313/2002, doveva comunque interpretarsi nel senso che si riferiva solo alle condanne per reati gravi in danno dello Stato e della Comunità incidenti sulla moralità professionale; e) l’ulteriore documento denominato “Avvertenze”, che obbligava i concorrenti a dichiarare tutti i reati commessi, anche se ritenuti non rilevanti o non incidenti sulla moralità professionale, dava luogo a contraddittorietà degli stessi atti costituenti la legge di gara che altrimenti si ponevano in contrasto con l’art. 46, comma 1 bis, Codice Contratti e con il relativo principio di tassatività delle cause di esclusione ivi contenuto; f) la mancata aggiudicazione definitiva per i ricordati motivi e senza valutazione dell’incidenza della condanna sulla moralità professionale del concorrente si poneva in contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost. nonché con i principi generali della direttiva 2004/18/CE applicabile “pro tempore”, sulla base dei quali chiedeva la rimessione alla Corte di giustizia della questione ai sensi dell’art. 267 TFUE;

Rilevato che, con un secondo motivo di ricorso, ricorrente lamentava violazione e falsa applicazione degli artt. 48, 59 e 75, comma 6, Codice Contratti, del punto 11.1 del Disciplinare e del principio di proporzionalità e adeguatezza dell’azione amministrativa, in quanto l’escussione della cauzione era affetta da illegittimità derivata per quanto in precedenza dedotto nonché si poneva in contrasto con l’art. 75 cit., legato solo alla mancata sottoscrizione del contratto definitivo, ipotesi questa non assimilabile a quella di specie, ove era in affidamento un “accordo quadro”, assimilabile per struttura ad un “pactum in contrahendum” e, come tale, non prevedente la sottoscrizione automatica del contratto di appalto;

Rilevato che si costituiva in giudizio Autostrade Per L’Italia Spa (ASPI), rilevando l’infondatezza dei motivi di ricorso, secondo argomenti illustrati in specifica memoria per la camera di consiglio;

Rilevato che si costituivano in giudizio anche le controinteressate controinteressata srl e controinteressata 2 srl eccependo preliminarmente l’incompetenza territoriale di questo Tribunale, eseguendosi i lavori presso il solo Comune di Udine nonché, nel merito, l’infondatezza del ricorso, come da specifica memoria;

Rilevato che, alla camera di consiglio del 18 maggio 2016, la causa, previo avviso alle parti ex art. 60 c.p.a., era trattenuta in decisione;

Considerato che il Collegio ritiene sussistenti tutti i presupposti per decidere la causa con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60, 119, comma 3 e 120, comma 6, c.p.a., vertendo la questione su profili di diritto e avendo acquisito tutta la documentazione necessaria;

Considerato che il Collegio non ritiene condivisibile l’eccezione di incompetenza territoriale di questo TAR sollevata dalle controinteressate, in quanto la procedura di gara era inerente a lavori riguardanti tronchi autostradali in più regioni e non potendosi quindi dare prevalenza al criterio primario della limitazione degli effetti diretti in ambito regionale, di cui all’art. 13, comma 1, c.p.a., ma subentrando l’altro, recessivo, in ordine alla sede dell’amministrazione per atti a carattere ultraregionale, di cui alla restante parte dell’art. 13, comma 1, e al comma 2;

Considerato che, in relazione al difetto di motivazione contestato nel primo profilo del primo motivo di ricorso, il Collegio non rileva alcuna carenza in tal senso, in quanto la nota impugnata faceva esplicito riferimento alla difformità tra la situazione reale riguardante il Direttore Tecnico individuato con nome e cognome (esistenza di un decreto di condanna) e la dichiarazione resa, che non ne faceva menzione;

Considerato che l’esistenza di tale pronuncia giudiziale era facilmente verificabile dalla visura ex art. 33 d.p.r. n. 313/02 che la stessa ricorrente afferma di avere effettuato subito dopo tale comunicazione e per la quale è stata in grado di proporre la presente impugnativa in sede giurisdizionale;

Considerato che, in relazione alla lamentata genericità del diniego di autotutela ex art. 243 bis Codice Contratti, il Collegio richiama la giurisprudenza più recente e concordante, secondo cui il c.d. “preavviso di ricorso” previsto dall’art. 243 bis cit. non comporta alcun obbligo di riesame da parte della stazione appaltante, né di sospensione della procedura, e neppure un obbligo di risposta, potendosi comunque formare il “silenzio-rifiuto” (Cons. Stato, Sez. V, 25.2.16, n. 771), o anche per la quale la disposizione contenuta nell’art. 243 bis cit. è finalizzata a favorire, ove possibile, la deflazione del contenzioso, senza che sussistano particolari obblighi motivazionali in capo all’amministrazione nel caso di rigetto dell’istanza volta all’esercizio dei poteri di autotutela (TAR Campania, Sa, Sez. I, 16.3.16, n. 604 e TAR Lazio, Lt, 2.3.16, n. 124);

Considerato che, per quel che riguarda la lamentata irritualità di notifica del decreto penale in questione, il Collegio osserva che essa riguarda il procedimento penale e la relativa valutazione è demandata al giudice competente, cui infatti si è rivolto l’interessato dopo i fatti in esame, per cui l’illustrazione delle ragioni a sostegno della tesi prospettata in tale senso non può essere delibata in questa sede, fermo restando che non risulta dimostrato che l’interessato non abbia avuto conoscenza neanche dell’avvio del procedimento rivolto all’emissione del decreto contestato, che – al momento della proposizione della domanda e della relativa partecipazione alla gara – era quindi considerabile a tutti gli effetti definitivo;

Considerato che, all’esito di un eventuale rimessioni in termini “ex post” disposta dal giudice penale, sussistono strumenti che l’ordinamento prevede a tutela dell’interessato al fine di risarcire il danno da lui subito da una notificazione irrituale o da una mancata consegna della stessa;

Considerato che la fattispecie in esame non verte su una (ritenuta) erronea valutazione del “peso specifico” del reato in ordine alla sua gravità e alla sua incidenza a danno dello Stato e della Comunità e sulla moralità professionale, comunque spettante alla stazione appaltante, ma sulla possibilità stessa di tale valutazione che la mancata dichiarazione – o meglio, la dichiarazione non veritiera – ha impedito;

Considerato che la legge di gara, infatti, indicava chiaramente, in più documenti, che dovevano essere dichiarati, a pena di esclusione, tutti i reati, ivi compresi quelli derivanti da condanna per decreto penale, proprio per lasciare all’amministrazione la più ampia valutazione discrezionale sulla portata della condanna dichiarata, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), Codice Appalti e che, a tal fine, la stessa “lex specialis” consigliava ai concorrenti di provvedere ad una previa visura ai sensi del ricordato art. 33 d.p.r. n. 313/02 che non poteva che essere relativa a tutti i reati di cui si chiedeva la dichiarazione;

Considerato che quindi, nel caso di specie, avendo provveduto il Direttore Tecnico a rendere la richiesta dichiarazione ai sensi del d.p.r. n. 445/2000, il Collegio condivide il recentissimo orientamento giurisprudenziale, secondo il quale, quando in sede di gara una dichiarazione è resa ai sensi del richiamato d.p.r., la non veridicità della stessa comporta le conseguenze di cui all’art. 75 del medesimo decreto, senza che residuino margini di discrezionalità per la stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V. 3.2.16. n. 404), rilevando sul punto anche quanto previsto dall’art. 38, comma 2, Codice Appalti, laddove si prescrive di dichiarare “tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”;

Considerato che nel caso di specie, come detto, tale conclusione deve ritenersi ancor più vincolante in quanto l’omissione era sanzionata esplicitamente dalla stessa “lex specialis” con l’esclusione dalla gara (TAR Lazio, III q, 23.3.16, n. 3646);

Considerato che, nel caso di specie, non si ritiene possa darsi corpo alle ulteriori deduzioni della ricorrente in ordine alla perdurante applicazione dell’istituto del c.d. “falso innocuo”, in quanto il richiamo a tale istituto può ritenersi eventualmente approfondibile solo laddove la non corrispondenza della dichiarazione resa (in termini di oggettiva non veridicità o di omissione) non risulti idonea a ledere i valori sottesi agli oneri dichiarativi in quanto non abbia arrecato direttamente o indirettamente al dichiarante alcun vantaggio (Cons. Stato, Sez. V, 5.5.16, n. 1812 e 24.11.11, n. 6240);

Considerato che nella presente fattispecie alla mancata dichiarazione si contrapponeva non l’assenza di condanne – e quindi la sostanziale assenza di vantaggi a favore del dichiarante/concorrente nel rendere una dichiarazione non veritiera – ma la presenza di una condanna ben specifica di cui era richiesta, anche ai fini di legge (art. 38, comma 2, cit.), la relativa dichiarazione e valutazione da parte della stazione appaltante ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), cit.;

Considerato, inoltre, che il Collegio ritiene comunque condivisibile l’orientamento per il quale la veridicità delle dichiarazioni rese ai fini della partecipazione ad una pubblica selezione costituisce un valore “in sé” e può giustificare l’esclusione dalla gara a prescindere dal contenuto intrinseco della circostanza sottaciuta ovvero omessa;

Considerato che, per quel che riguarda il secondo profilo del primo motivo di ricorso, il Collegio non riscontra l’illegittimità delle varie clausole della legge di gara che imponevano la dichiarazione di “tutte” le condanne;

Considerato che non risulta introdotta così una causa di esclusione ulteriore, in relazione alla previsione dell’art. 46, comma 1 bis, Codice Contratti, in quanto – a parte il richiamo sopra effettuato all’art. 38, comma 2, cit. che impone tale dichiarazione nelle forme di cui al d.p.r. n. 445/2000 – tali clausole risultano ragionevoli e idonee a completare un’efficace applicazione proprio dell’art. 38, comma 1, lett. c), cit., in quanto – come detto – non compete al concorrente il giudizio di “valore” richiamato dalla norma in questione ma alla sola stazione appaltante, che deve essere posta in grado di conoscere tutte le condanne dei concorrenti a tale fine, potendosi in senso contrario agevolmente eludere quanto richiesto dal legislatore a tale scopo omettendo di dichiarare la presenza di condanne ritenute “innocue”, con valutazione sostanziale quindi demandata al concorrente medesimo e non all’amministrazione;

Considerato che, in relazione alle ritenute illegittimità costituzionali e alle ritenute incompatibilità con la normativa dell’Unione europea, il Collegio non ritiene di condividerne l’impostazione, in quanto – come già anticipato – la fattispecie in esame ha evidenziato la preclusione alla stazione appaltante della valutazione “sostanzialistica” imposta dalla legge, per cui non si è dato luogo ad una “esclusione” senza tale tipo di valutazione pur avendo la stazione appaltante la disponibilità di tutti gli elementi per tale fine, in quanto proprio l’omessa dichiarazione – riconducibile tutta alla concorrente – ha impedito la valutazione in questione, fermo restando che non è assolutamente dimostrabile, come invece sostenuto dalla ricorrente, che “un concorrente che dichiari un reato come quello…non sarebbe escluso nel mentre ricorrente ha subito la sanzione espulsiva”, in quanto tale valutazione spetta solo alla stazione appaltante – che deve essere messa in grado di farla – e ben potrebbe prospettarsi e approfondirsi la rilevanza di gravità per reato contro la Comunità come quello di cui al decreto di condanna per guida in stato di ebbrezza come pronunciato;

Considerato che, in relazione al secondo motivo di ricorso, l’”accordo quadro” da stipulare all’esito della procedura selettiva in questione è comunque atto di natura contrattuale, come evidenziato nello stesso Disciplinare di gara, e che la giurisprudenza, anche di questa Sezione, ha chiarito che la cauzione presentata ai sensi dell’art. 75 Codice dei Contratti pubblici riveste un’essenziale funzione di garanzia della serietà nonché dell’attendibilità dell’offerta e del “patto d’integrità” ad essa correlato, per cui copre ogni ipotesi nella quale la mancata sottoscrizione del contratto o anche – a monte – il non conseguito perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali (aggiudicazione provvisoria e/o definitiva) sia addebitabile all’offerente (TAR Lazio, Sez. I, 26.4.16, n. 4758; Cons. Stato, Sez. IV, 28.10.14, n. 6302; TAR Campania, NA, Sez. I, 25.2.15, n. 1242; TAR Toscana, Sez. I, 5.5.14, n. 749), dato che essa, anche quando prestata mediante polizza fideiussoria, si pone essenzialmente a “…garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche…” (Cons. Stato, Sez. IV, 22.9.14, n. 4733) e riveste anche una funzione “sostanzialmente” sanzionatoria per tutti gli altri comportamenti dell’offerente, pure ascrivibili alla rottura del patto d’integrità;

Considerato però che la giurisprudenza ha precisato ulteriormente che “…l’elemento unificante di tutte le fattispecie considerate è nell’inverarsi di fatti colpevoli che incidono sul regolare svolgimento della gara e manifestano la violazione del ripetuto patto d’integrità…” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 6302/14, cit; nonché: Sez. V, 12.6. 09, n. 3746);

Considerato, quindi, che per dare luogo all’escussione è pur sempre necessaria la sussistenza di un elemento soggettivo che ponga in evidenza la riconducibilità in termini di dolo o colpa all’interessato;

Considerato che, nel caso di specie, l’evidenziata mancata notificazione del decreto penale di condanna – pur non costituendo presupposto per ritenere non violata la legge di gara – da corpo ad una esimente sull’elemento soggettivo a favore del diretto interessato;

Considerato, quindi, che il ricorso può trovare accoglimento limitatamente alla sola escussione della cauzione e che le spese di lite possono eccezionalmente compensarsi per la peculiarità della fattispecie;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando ai sensi dell’art. 60 c.p.a. sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, e, per l’effetto, annulla il solo provvedimento impugnato che dispone l’escussione della cauzione provvisoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 18 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Raffaello Sestini, Presidente FF

Rosa Perna, Consigliere

Ivo Correale, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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