N. 06839/2013 REG.PROV.COLL.

N. 07346/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7346 del 2008, proposto da:
Soc. Ricorrente Appalti a r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco A. Caputo, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco A. Caputo in Roma, via Ugo Ojetti, 114;

contro

Comune di Roma, rappresentato e difeso per legge dall’avv. Antonio Graziosi, domiciliato in Roma, via Tempio di Giove, 21;

nei confronti di

Soc Controinteressata Remo & Figlio a r.l.;

per l’accertamento

risarcimento danni per mancata aggiudicazione gara di appalto

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2013 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Roma svolgeva l’asta pubblica per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria della grande viabilità dei Municipi da XI a XX, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso, cui partecipava anche la società ricorrente, peraltro senza conseguire l’aggiudicazione.

Nel frattempo, con riferimento ad altra gara avente ad oggetto la manutenzione straordinaria della grande viabilità dei Municipi da I a X, veniva instaurato avanti a questo TAR il ricorso n. 5568, con il quale veniva impugnata l’aggiudicazione in favore di uno dei soggetti che aveva concorso anche alla prima gara indicata, e precisamente dell’ATI ALFA. di D’A_Bruno & C. con Costruzioni Alfa 2, in relazione a pretese irregolarità contributive della Mandante Costruzioni Alfa 2. In tale ambito, con ordinanza n. 4213/05 questo TAR sospendeva gli effetti dell’aggiudicazione, rinviando la trattazione all’udienza del 12.10.2005.

Con ricorso ritualmente notifìcato e depositato, la Società Ricorrente Appalti impugnava il verbale di aggiudicazione provvisoria e quello di aggiudicazione definitiva, nella propria diversa gara, dei lavori afferenti alla “Manutenzione Straordinaria della Grande Viabilità nei Municipi da XI a XX”, affermando che la carenza dei requisiti di regolarità contributiva della concorrente ATI ALFA si sarebbe riverberata anche nella gara di proprio interesse, conseguendone, si affermava, l’illegittimità dell’ammissione a concorrere della predetta ATI concorrente e, quindi, l’irregolarità della soglia di anomalia sulla cui base la ricorrente non aveva conseguito l’aggiudicazione.

Infatti, secondo la ricostruzione offerta dal ricorso introduttivo, in assenza della ATI sopraindicata, il calcolo della soglia di anomalia avrebbe dato un risultato diverso, e di conseguenza la ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria dell’ appalto.

Con sentenza 22 settembre 2006 n. 9194 questo Tribunale rilevava come “La peculiarità e complessità della controversia in esame discende dalla circostanza che essa coinvolge due distinte procedure di gara, pur se bandite dal medesimo Comune ed aventi il medesimo oggetto. Infatti, con due separate deliberazioni (nn. 168 e 169) nella stessa data del 6.4.2005, la Giunta Comunale di Roma ha approvato i distinti progetti esecutivi della manutenzione straordinaria di numerose strade cittadine ad intenso traffico ricomprese, con la prima deliberazione, nei Municipi dal 1° al 10° e, con la seconda deliberazione (relativa alla gara oggetto del ricorso), nei Municipi dall’11° al 20°.

Con due separate determinazioni dirigenziali sono state, quindi, indette due distinte aste per l’aggiudicazione dei lavori con il criterio del massimo ribasso sull’elenco prezzi e, stante l’importo sotto soglia comunitaria, con esclusione automatica delle offerte anomale. I bandi di entrambe le gare, per quanto di interesse, stabilivano che “I concorrenti dovranno essere in regola con i versamenti contributivi e previdenziali a favore del personale dipendente, da dimostrarsi, a pena di esclusione con le modalità del disciplinare di gara”, ovvero mediante “autocertificazione attestante il possesso del requisito di regolarità contributiva che dovrà essere effettuata utilizzando esclusivamente il fac simile (modello definito dagli enti previdenziali) allegato al disciplinare di gara” Proseguiva la citata sentenza osservando che “La carenza del requisito in esame da parte dell’ATI controinteressata non è dubbia, a seguito degli accertamenti effettuati in relazione all’altra gara sopra indicata, così come non è dubbio il rilievo della circostanza, atteso che l’esclusione della medesima ATI nella gara di cui si controverte avrebbe portato ad un diverso calcolo della soglia di anomalia e, quindi, alla vittoria della ricorrente.

La questione da dirimere è, allora, se l’Amministrazione avesse o meno il potere-dovere di intervenire per far valere la carenza del requisito, nonostante questo fosse stato dichiarato dalle imprese interessate mediante autocertificazione, non smentita dai controlli a campione effettuati dall’Amministrazione alla stregua della vigente normativa.

Viene, al riguardo, in rilievo la natura dell’istituto giuridico dell’autocertificazione, che secondo la migliore dottrina costituisce solo uno dei molteplici strumenti attivabili al fine di garantire la rapidità dell’azione amministrativa ed il contenimento degli oneri che incombono sul privato che partecipa al procedimento amministrativo, in conformità al principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione ed ai criteri di proporzionalità e sussidiarietà dell’intervento pubblico autoritativo, che ne costituiscono i corollari, mediante l’attivazione del principio di responsabilità personale dell’imprenditore o altro soggetto che dichiara la sussistenza di una situazione conforme al diritto vantato, principio che a propria volta trova fondamento nel generalissimo principio personalista che, secondo la migliore dottrina informa il nostro sistema costituzionale.

La previsione normativa della possibilità del privato di ricorrere all’autocertificazione ha, quindi, una funzione meramente strumentale in relazione all’esigenza di consentire l’efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa e di evitare inutili aggravi per i privati in essa coinvolti, ai quali vengono imputati gli effetti favorevoli, ma anche le conseguenze negative e le eventuali sanzioni, derivanti dalle proprie dichiarazioni circa la susistenza di fatti e condizioni di cui sono a diretta conoscenza.

Ne consegue che, se, da un lato, il privato non può esimersi dal compiere l’autocertificazione laddove la norma regolatrice del procedimento gli imponga di assumersi le proprie responsabilità, d’altro lato, l’Amministrazione non può acquietarsi di fronte alla mera presa d’atto dell’autocertificazione, mantenendo sempre la potestà – e quindi il potere ma anche il dovere- di perseguire l’interesse pubblico affidato in conformità ai principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento che devono caratterizzare l’agire amministrativo, mentre il privato, a propria volta, non può certo vantare alcuna pretesa al consolidamento di posizioni giuridiche non conformi al diritto, in quanto fondate su di una autocertificazione rivelatasi mendace o, comunque, inesatta.

Nella fattispecie in esame, l’Amministrazione era (o poteva comunque certamente venire tempestivamente) a conoscenza della non rispondenza al vero dell’autocertificazione della prima delle controinteressate che, essendo risultata aggiudicataria provvisoria nell’altra gara sopra richiamata, doveva essere sottoposta a verifica amministrativa quanto alla sussistenza dei requisiti dichiarati. La conoscenza acquisita nella gara ora richiamata, a propria volta, non poteva certamente essere sottaciuta dall’Amministrazione ai fini dello svolgimento della gara oggetto del presente giudizio, anche alla luce della circostanza che si trattava di due gare contestuali, di oggetto e contenuto identico, nelle quali il medesimo Comune aveva frammentato l’aggiudicazione di un appalto, altrimenti unitario, riguardante i diversi Municipi del Comune stesso.

La prima conseguenza, della scelta del Comune di suddividere in due un appalto altrimenti unitario, era stata quella di sottrarre la relativa disciplina alle regole “sopra soglia” di derivazione comunitaria, con la conseguente applicazione della risalente normativa nazionale applicabile agli appalti posti sotto la soglia di interesse comunitario. La disciplina così applicabile è caratterizzata dall’automaticità dei criteri di esclusione delle offerte anomale e di scelta dell’aggiudicataria. L’aggiudicazione, in particolare, secondo l’unanime giurisprudenza amministrativa può avvenire solo in favore dell’impresa risultata vincitrice (anche quando, così come in questo caso, più offerte siano molto vicine fra loro, differenziandosi di pochi euro), in quanto solo una delle offerte ammesse risulta essere la migliore al termine della gara, che in questo caso, si torna a dire, è retta da criteri meramente automatici, al contrario di quanto accade con la più recente ed elaborata disciplina sopra soglia comunitaria.

In conclusione, l’Amministrazione era, o doveva comunque tempestivamente essere, alla stregua di un criterio di buon andamento, a conoscenza della mancanza di requisiti di una delle partecipanti, che doveva quindi essere tempestivamente esclusa dalla gara mediante l’attivazione dei poteri di autotutela, anche se non si trattava della concorrente risultata aggiudicataria, al fine di garantire la corretta e non distorta applicazione della disciplina di aggiudicazione automatica dell’appalto a seguito del calcolo dell’anomalia e, quindi, al fine di garantire la parità fra i concorrenti, nel rispetto dei principi di legalità ed imparzialità, ed inoltre nel rispetto del principio di buon andamento, alla cui stregua l’aggiudicazione può intervenire solo in favore della migliore offerta.

Nella valutazione dei diversi interessi sottesi all’esercizio del proprio potere-dovere di autotutela, l’Amministrazione non poteva trovare ostacoli né nell’urgenza dell’opera, non essendo necessaria la ripetizione della gara (che in tal caso si sarebbe automaticamente conclusa in favore della ricorrente), né nella posizione dell’impresa esclusa (essendo essa stessa causa della propri a esclusione a causa di un’errata autocertificazione), né, infine, nella posizione della seconda delle controinteressate indicate in epigrafe, in ragione della natura provvisoria dell’aggiudicazione già intervenuta in suo favore, potendo ogni eventuale ulteriore ritardo dell’Amministrazione incidere sulla responsabilità di quest’ultima (mediante il risarcimento del danno derivante dalla lesione dell’affidamento suscitato) ma non sull’obbligo di ripristino della legittimità della procedura amministrativa in esame, in quanto in caso contrario si renderebbe la medesima Amministrazione arbitro della scelta di rispettare o meno i parametri costituzionali che devono invece guidare la propria azione”

Di qui l’accoglimento di quel ricorso, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

La ampiamente richiamata sentenza di questo Tribunale è stata quindi confermata, in appello, con sentenza 14 aprile 2008 n. 1608 della V Sezione del Consiglio di Stato.

Nelle more dell’appello, peraltro, l’appalto è stato completamento eseguito, per quanto rappresenta la odierna ricorrente la quale, con il ricorso in esame, chiede l’accertamento del diritto al risarcimento del danno causato dall’intimata Amministrazione convergente nel mancato utile di aggiudicazione (perdita della relativa chance, nella misura del 10% dell’offerta versata al seggio di gara) nonché nella perdita dell’opportuna ed implementativa qualificazione aziendale (nella misura del 3% dell’offerta) e comunque nell’importo di euro 254.540,00 per mancato utile ed euro 72.362,00 per danno curriculare, oltre interessi e rivalutazione ovvero nella somma minore o maggiore ritenuta di giustizia.

Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione comunale chiedendo il rigetto della dedotta pretesa risarcitoria.

Alla pubblica udienza del 22 maggio 2013 il ricorso viene ritenuto per la decisione.

Il ricorso è fondato e va accolto nei limiti di cui meglio in prosieguo.

Nell’odierna controversia, è domandato, prioritariamente, il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, commisurata nel 10% dell’offerta resa al committente.

In coerenza alla domanda azionata, il vaglio giurisdizionale postula il positivo accertamento della spettanza dell’aggiudicazione al danneggiato, del nesso di causalità tra la condotta e il danno, nonché dell’esistenza di concreti pregiudizi.

In una simile evenienza, in cui il privato invoca il ristoro del danno da perdita dell’utilità finale cui aspira, l’accertamento dell’an della responsabilità richiede, perché possa dirsi ingiusto il danno asseritamente patito, che si addivenga ad un positivo riscontro sulla spettanza del bene della vita, attraverso un giudizio prognostico, svolto in sede giurisdizionale, atto a verificare quale sarebbe stato il contenuto del provvedimento finale se la funzione amministrativa fosse stata esercitata correttamente.

Considerato che parte ricorrente ha chiesto il ristoro pieno dell’interesse al conseguimento dell’utilità finale, il risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi pretensivi passa attraverso il summenzionato giudizio prognostico in ordine all’efficienza causale della dedotta illegittimità rispetto al pregiudizio lamentato.

L’incisione della situazione giuridica protetta dall’ordinamento in tanto è ascrivibile al soggetto pubblico, in quanto il giudizio prognostico consenta di addivenire alla conclusione che se l’illegittimità non si fosse verificata, il ricorrente avrebbe conseguito il bene della vita al quale anelava, per essere titolare di una posizione destinata, secondo regolarità causale e secondo le norme regolatrici del settore, ad una positiva realizzazione.

Tale giudizio prognostico va condotto secondo i canoni penalistici di cui agli artt. 40 e 41 c.p..

In realtà, l’operazione / simulazione contabile proposta dalla ricorrente non tiene conto del fatto che escludendo l’Ati BETA fin dalla fase della domanda di partecipazione alla gara, il successivo sorteggio per la verifica sarebbe stato condotto non più tra 134 concorrenti, bensì tra 133 offerenti, con esito del sorteggio stesso ragionevolmente diverso: cambiando i concorrenti sorteggiati, diversi sarebbero stati i concorrenti esclusi, pervenendosi infine ad una soglia percentuale diversa da quella che ha favorito la ditta Controinteressata ma anche da quella posta, con assoluta certezza dalla ricorrente, a fondamento della presente pretesa risarcitoria. Non vi è, pertanto, evidenza che la detta società ricorrente fosse titolare di una posizione destinata ad una positiva realizzazione secondo le norme di settore, il che non consente di affermare la spettanza dell’aggiudicazione.

Ne deriva che la domanda risarcitoria del danno da mancata aggiudicazione dev’essere respinta per difetto degli elementi costitutivi, sia sul piano eziologico, che sul piano oggettivo, per l’accertata infondatezza della pretesa al bene della vita sottostante.

A differenti conclusioni può pervenirsi, riguardando la proposta domanda di ristoro alla stregua della chance di conseguimento dell’aggiudicazione.

La stessa difesa dell’amministrazione capitolina riconosce “che un considerevole incremento di probabilità (rispetto al rapporto 1 / 133) di ottenere l’appalto può essere riconosciuto alla Soc. Ricorrente Appalti poiché la percentuale di ribasso si è rivelata molto vicina alla soglia”, rimettendosi detta difesa all’adito Tribunale per una equa determinazione

La più autorevole giurisprudenza, con orientamento da cui non si ravvisano ragioni per discostarsi, ai fini della risarcibilità del danno da perdita della chance di aggiudicazione di un pubblico appalto, richiede il positivo accertamento di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità per lesione della chance, purchè quest’ultima si presenti con una consistenza suscettibile di verifica secondo parametri probabilistici, in applicazione dei quali emerga che, eliminando dal processo logico le illegittimità dell’azione amministrativa, il ricorrente avrebbe avuto concrete possibilità di conseguimento del bene sperato, valutabili in misura non inferiore al 50% (Cons. Stato, Sez. VI, 14 settembre 2006, n. 5323).

Rileggendo più nel dettaglio i criteri di elaborazione giurisprudenziale maturati sul punto, non può non essere richiamato il principio, fissato nella pronuncia da ultimo menzionata, per il quale va attribuito rilevo decisivo alla distinzione “fra probabilità di riuscita (chance risarcibile) e mera possibilità di conseguire l’utilità sperata (chance irrisarcibile). A tal fine bisogna ricorrere alla teoria probabilistica, che, nell’analizzare il grado di successione tra azione ed evento, per stabilire se esso avrebbe costituito o meno conseguenza dell’azione, scandaglia, fra il livello della certezza e quello della mera possibilità, l’ambito della c.d. probabilità relativa, consistente in un rilevante grado di possibilità. Nello specifico occorre affidarsi al metodo scientifico, che si sostanzia in un procedimento di sussunzione del caso concreto che si voglia di volta in volta analizzare sotto un sapere scientifico; ossia, quanto ai sistemi giuridici, sotto un sapere probabilistico, non sorretto da leggi statisticamente universali, ma pur sempre scientifico perché razionalmente fondato sulle conoscenze di una specifica scienza (quella giuridica) e, quindi, anch’esso attendibile.

Secondo tale metodo scientifico la verificazione dell’azione o della situazione fattuale esaminata quale condicio, certa o probabile, di un evento favorevole, va effettuata “secondo la migliore scienza ed esperienza”, ragion per cui si rende opportuno precisare l’orientamento interpretativo del Consiglio di Stato, per cui “la concretezza della probabilità deve essere statisticamente valutabile con un giudizio sintetico che ammetta, con giudizio ex ante, secondo l’id quod plerumque accidit, sulla base di elementi di fatto forniti dal danneggiato, che il pericolo di non verificazione dell’evento favorevole, indipendentemente dalla condotta illecita, sarebbe stato inferiore al 50%” (Consiglio di Stato sez. VI, 7 febbraio 2002, n. 686)”

Applicando i principi summenzionati al caso di specie, al fine di addivenire all’accoglimento della domanda risarcitoria per perdita di chance, rileva il Collegio, oltre all’agevole accertamento di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità, la consistenza stessa della chance, per cui, prescindendo dalla condotta che si assume quale fonte di danno, secondo l'”id quod plerumque accidit”, la ricorrente avrebbe potuto ragionevolmente vantare più del 50% delle probabilità di conseguire l’aggiudicazione e il contratto.

Nei termini sopra precisati il Collegio ritiene che la domanda risarcitoria possa essere accolta per quanto riguarda l'”an”, ritenendo di fissare il “quantum” nella somma pari al …4% dell’offerta resa dalla ricorrente al Committente, importo questo maggiorato di interessi, nella misura e nei modi legislativamente previsti (cfr. al riguardo, per limiti e modalità di calcolo, Cons. St. sez. VI, 6.5.2008, n. 1995 e 29.7.2008, n. 3785), dalla data della domanda a quella dell’effettivo soddisfo.

Quanto alla residua voce di danno (e cioè quello curricolare), in linea di massima, deve ammettersi che l’impresa ingiustamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare, a titolo di lucro cessante, anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (Cfr., Cons.St., 27.11.2010, nr. 8253, 11 gennaio 2010, n. 20; sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144; sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751). Nondimeno anche di tale danno occorre dimostrare rigorosamente e diligentemente gli elementi diminutivi o accrescitivi ed il relativo nesso di causalità con la mancata aggiudicazione (Cfr. Cons. Stato, 27 novembre 2010 n. 8253; 11 gennaio 2010, n. 20): prova questa non fornita dalla ricorrente, che si limita solo ad invocare tale voce di danno, sicché il mezzo, oltre che infondato per difetto di dimostrazione, appare comunque inammissibile per mancanza di specificità.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, condanna il Comune di Roma al pagamento in favore della ricorrente degli importi di cui in motivazione.

Condanna la resistente Amministrazione al pagamento in favore della odierna ricorrente delle spese del presente giudizio che liquida in euro 2.000.00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Salvatore Mezzacapo, Consigliere, Estensore

Carlo Polidori, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)