N. 00851/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00619/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 619 del 2013, proposto da:
Ricorrente. – Impianti Ricorrente Edili S.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del R.T.I. costituendo con la Ricorrente 2 Service S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Del Prete, Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto presso Monica Passalacqua in Firenze, via XX Settembre n. 60;

contro

Agenzia del Demanio, Direzione Regionale Toscana e Umbria, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale Firenze, domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4;

per l’annullamento

– della determinazione di cui alla nota del 22 marzo 2013 prot. n. 201315728, con cui la Commissione aggiudicatrice ha escluso l’odierna ricorrente dalla procedura aperta per l’affidamento di un Accordo Quadro di cui all’art. 59 del D. Lgs. n.163/2006 bandita dall’Agenzia del Demanio, Direzione Regionale Toscana e Umbria per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli

immobili in uso alle amministrazioni dello Stato compresi nel territorio di competenza della Direzione Regionale Toscana e Umbria dell’Agenzia del Demanio;

– della successiva nota prot. n. 7599 del18 aprile 2013, con cui l’ente appaltante, nel replicare al preavviso di ricorso ex art. 243 bis del D. Lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. ha confermato il provvedimento di esclusione;

– di ogni altro atto connesso e conseguente – anche non noto;

nonché per la declaratoria d’inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto ed il conseguente accertamento del diritto della ricorrente a partecipare alla gara di appalto de qua ovvero, in alternativa, al risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia del Demanio, Direzione Regionale Toscana e Umbria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2013 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’Agenzia del Demanio, Direzione Regionale Toscana e Umbria, indiceva una procedura aperta, limitata agli ambiti territoriali della Regione Toscana e della Regione Umbria, per la stipula di un Accordo Quadro di cui all’art. 59, D.Lgs. n. 163/2006, per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobili in uso alle Amministrazioni dello Stato, compresi nelle Regioni Toscana e Umbria.

Alla procedura partecipava la ricorrente, in R.T.I. con la Ricorrente 2 Service S.r.l.; non essendo in possesso della qualificazione per la categoria OG11, classe IV ricorreva all’avvalimento dell’impresa “Alfa Costruzioni s.p.a.”, depositando la documentazione prevista dall’art. 49 del d.lgs. 163 del 2006.

Con nota 22 marzo 2013 prot. n. 2013/5728, la Direzione Regionale Toscana e Umbria dell’Agenzia del Demanio comunicava alla ricorrente l’esclusione dalla procedura, <<in quanto il contratto di avvalimento stipulato con la Alfa Costruzioni s.p.a. presenta un oggetto del tutto generico, riproducendo sostanzialmente la dichiarazione di cui alla lettera d) ell’art. 49 del D.L.gs. 163/2006>>; dopo la presentazione dell’informativa in ordine all’intenzione di proporre ricorso da parte della ricorrente, l’esclusione dalla procedura era ribadita, con la nota 18 aprile 2013 prot. n. 2013/7599 della Direzione Regionale Toscana e Umbria dell’Agenzia del Demanio, corroborata da argomentazioni più estese e da richiami giurisprudenziali.

Gli atti meglio specificati in epigrafe erano impugnati dalla ricorrente, in proprio e nella qualità di mandataria del R.T.I. costituendo con la Ricorrente 2 Service S.r.l., per: 1) sulla regolarità e completezza del contratto di avvalimento allegato all’offerta del raggruppamento ricorrente; 2) sul divieto di esclusione dalle gare introdotto dal d.l. 70/2011; 3) sul cd. soccorso istruttorio nelle gare di appalto di OO:PP.; 4) sulla prescrizione del bando in tema di avvalimento; con il ricorso erano altresì richiesti la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato alla Stazione appaltante e il risarcimento, in forma specifica o per equivalente, del danno derivante dall’illegittima esclusione dalla procedura.

Si costituiva in giudizio l’Agenzia del Demanio, controdeducendo sul merito del ricorso.

Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

Con riferimento alle censure proposte con il ricorso, è, infatti, sufficiente rilevare:

1) come la Sezione condivida e decida di fare proprio l’orientamento giurisprudenziale che ha ritenuto <<in contrasto con l’art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, il contratto di avvalimento che non indic(hi) in modo specifico quali singoli mezzi (macchinari: tipologia e caratteristiche) e risorse (in primo luogo umane, come il personale, con riferimento alle unità, al monte ore di lavoro, collettivo ed individuale, ecc.), la società ausiliaria si impegna a fornire alla concorrente per l’espletamento del servizio d’appalto>> (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III 25 marzo 2013 n. 680; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 aprile 2013 n. 3672; T.A.R. Firenze Toscana sez. I, 21 marzo 2013 n. 443; Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2013 n. 90, riferita, però, a fattispecie leggermente diversa in cui le parti, per di più, si erano riservate una futura integrazione contrattuale);

2) come la detta giurisprudenza appaia assolutamente in linea con la previsione dell’art. 88, 1° comma lett. a) del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (<<il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente:..a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico>>) che, nel richiedere la specificazione delle risorse e dei mezzi concretamente destinati all’avvalimento, esclude ogni possibilità di considerare sufficienti, ai fini dell’avvalimento, formule generiche che si risolvano in una mera parafrasi della formulazione dell’art. 49 del d.lgs. 163 del 2006 (in questo senso, si veda anche la delibera 1° agosto 2012 n. 2 dell’A.V.C.P.);

3) come però la clausola ( <<l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, ai fini della gara e per l’esecuzione dei relativi lavori, la propria qualificazione…nella misura del 100% nonché tutte le risorse necessarie per consentire l’esecuzione dell’opera>>) contenuta nel contratto di avvalimento stipulato dalla ricorrente con la Alfa Costruzioni s.p.a. non possa essere considerata una mera parafrasi della previsione dell’art. 49 del d.lgs. 163 del 2006; è, infatti, proprio il riferimento quantitativo (il 100%) alle risorse poste a disposizione per l’esecuzione del contratto de quo che porta a ritenere che non si tratti di una generica messa a disposizione, ma di un preciso impegno contrattuale a porre a disposizione tutte le risorse indispensabili per l’esecuzione dell’appalto in oggetto; oltre a trattarsi di una clausola in linea con la previsione dell’art. 88, 1° comma lett. a) del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, si tratta quindi di una previsione negoziale che non viene a determinare alcuna nullità contrattuale, essendo perfettamente determinabile per relationem l’oggetto del contratto di avvalimento.

L’azione di annullamento deve pertanto essere accolta e deve essere disposto l’annullamento degli atti impugnati; al contrario, non possono trovare accoglimento le domande giudiziali di declaratoria di inefficacia del contratto (che non risulta stipulato) e di risarcimento dei danni (non dimostrati in giudizio e comunque, in gran parte, neutralizzati dalla riammissione alla procedura concorsuale, ancora non pervenuta alla fase dell’aggiudicazione, del R.T.I. con a capo la ricorrente).

La sostanziale novità delle questioni trattate permette la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

-accoglie la domanda di annullamento, come da motivazione e, per l’effetto, dispone l’annullamento degli atti impugnati;

-rigetta le azioni di declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato alla Stazione appaltante e di risarcimento dei danni, come da motivazione.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Amministrazione.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Bernardo Massari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)